Caso Accomarca….¿En el Olvido?

El Perú se ha caracterizado por la discriminación y exclusión social hacia diversos sectores de nuestra población. Y esto se puede apreciar claramente durante el Conflicto Armado que atravesó nuestro país, pues varios sectores de la sociedad civil permanecieron indiferentes ante la masividad de las violaciones a los Derechos Humanos que se producían en las zonas alto andinas y nativas del país. Indiferencia que coadyuvó a que la impunidad sea parte de la convivencia social.

Como se recuerda, el 14 de agosto de 1985 más de 69 pobladores de la provincia ayacuchana de Accomarca fueron cruelmente asesinados por efectivos militares, pertenecientes al Comando Político Militar de Ayacucho, que recibían órdenes del general Wilfredo Mori Orzo.

Según se ha comprobado, fueron cuatro patrullas las encargadas de concretar la matanza de Accomarca, siendo la compañía Lince 7, al mando del entonces subteniente Telmo Hurtado Hurtado, el autor directo del horrendo crimen que enlutó a decenas de familias.

 

                                                        Un atroz crimen estremeció Ayacucho…La comunidad de Accomarca, ubicada en la provincia de Vilcashuamán, fue escenario donde la sangre de los comuneros se entremezcló con balas, incendios y granadas por parte de los efectivos militares. La masacre dejó sesenta y nueve pobladores muertos. Este suceso se perpetró pocas semanas después de que Alan García Pérez asumiera  por primera vez la Presidencia de la República el 28 de Julio de 1985.
¿Pero que sucedió?(*)
Al recibir información de presencia terrorista en la comunidad de Accomarca (Vilcashuamán), el Jefe del Comando Político Militar de Ayacucho, Wilfredo Mori Orzo ordenó la elaboración de un plan cuyo propósito consistía en la captura y/o destrucción de elementos terroristas existentes en la quebrada de Huancayocc. De esta manera nace el denominado “Plan Huancayocc”
El 9 de agosto de 1985, efectivos del ejército llegaron a San Sebastián de Huamanmarca, distrito de Huambalpa, donde además de asesinar a ocho personas, saquearon y quemaron sus viviendas. En Lloclla, Huancayoc, Pitecc y Ahuaccpampa siguieron sus incursiones. Así, antes de retirarse a Vilcashuamán, habrían asesinado a Seferino Baldeón Palacios, Pelayo Quispe Palacios y Cornelio Quispe Baldeón.
En los días siguientes, las patrullas del Ejército continuaron ocasionando desmanes en Quinuas, Runcua y Pitecc, donde se encontraron con otras patrullas que llegaron de Vilcashuamán y Huambalpa. Entonces enrumbaron hacia Accomarca, adonde llegaron a las cinco y treinta de la tarde.
En la mañana del 14 de agosto, las patrullas del subteniente EP Telmo Hurtado Hurtado y la del teniente EP Juan Rivera Rondón -aproximadamente 25 efectivos- bajaron a Llocllapampa, ubicado a tres kilómetros de Accomarca. Ahí, bajo el pretexto de una asamblea, los militares reunieron a 69 comuneros en la plaza de dicho poblado.
Los agruparon en tres viviendas, previa separación de hombres, mujeres y niños: a los hombres los encerraron en la casa de Cipriano Gamboa, a las mujeres en la casa de César Gamboa y a los niños los llevaron a la casa de Rufina de La Cruz. Pero, tal como indican los testigos, las mujeres fueron llevadas previamente a una acequia en donde las habrían violado. Ello se deduce de los gritos que escucharon los comuneros mientras permanecían escondidos entre los matorrales.
Los militares acusaron a los pobladores de terroristas, ya que tenían referencias de que en Llocllapampa funcionaban dos escuelas populares y un centro de abastecimiento senderista, con municiones, alimentos y frazadas. Luego empezaron los disparos y tras ello, la desesperación. Las mujeres gritaban aterrorizadas, los ancianos pedían auxilio, los niños lloraban. Sin embargo los efectivos no cesaban en su accionar, por el contrario, procedieron a incendiar las viviendas y finalmente les lanzaron granadas.
A las cuatro de la tarde, los efectivos se retiraron. Los pobladores que habían logrado escapar regresaron al lugar y observaron la horrible escena: 39 adultos y 23 niños ejecutados.
Pero la masacre aún no había terminado. En las semanas siguientes fueron asesinados varios testigos del múltiple crimen con el evidente propósito de ocultarlo y sustraer a los responsables de la acción de la justicia.
Así, el 8 de setiembre, efectivos militares mataron a Brígida Pérez Chávez y a su hijo Alejandro Baldeón, testigos de la matanza de Accomarca. Al día siguiente, efectivos el ejército del cuartel de Vilcashuamán detuvieron a Martín Baldeón Ayala, de 66 años de edad y lo llevaron a la base de Vilcashuamán. Diariamente, su esposa Paulina Pulido Palacios acudía al cuartel para entregarle alimentos. Pero el 16 de setiembre fue detenida. Nunca más se supo del paradero de ambos.

La investigación
El 11 de setiembre de 1985, el Senado nombró una comisión investigadora presidida por Javier Valle Riestra que tenía como propósito, investigar las matanzas de Pucayacu y Accomarca.
Como parte de sus indagaciones la comisión senatorial entrevistó al subteniente Telmo Hurtado en el cuartel “Los Cabitos” (Ayacucho). Hurtado no mostró arrepentimiento alguno por lo ocurrido e incluso llegó a justificar el asesinato de niños aduciendo que los comunistas iniciaban el adoctrinamiento de sus seguidores desde muy temprana edad.
El 12 de octubre, la comisión investigadora emitió su informe final. Concluyó que en el caso Accomarca-Llocllapampa, se perpetró un delito común y no castrense, que es probable que la cifra de víctimas fuera de aproximadamente 69 y que no se demostró si hubo violación sexual. Asimismo, indicó que era necesario estudiar si los autores materiales actuaron en virtud de órdenes verbales o si sus acciones respondieron a la formación recibida.

Acciones Judiciales
El 17 de setiembre, el fuero militar abrió instrucción contra el Sub Teniente Telmo Hurtado y otros militares por abuso de autoridad y homicidio en agravio de 69 civiles fallecidos en Accomarca. Simultáneamente, el juez instructor ad hoc abrió instrucción por homicidio calificado.
Pese a que la responsabilidad de los altos mandos y mandos intermedios estaba clara en la matanza de Accomarca -en tanto era producto de la política dirigida desde el Estado a través del Presidente de la República y los altos mandos del Ejército y Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas- el caso fue ventilado en la justicia militar por decisión de la Corte Suprema, en marzo de 1986. En ese fuero, Telmo Hurtado fue absuelto de los delitos de homicidio, negligencia y desobediencia, y sólo fue condenado -por abuso de autoridad- a seis años de prisión y al pago de 500 soles por concepto de reparación civil a los deudos de las víctimas. El resto de efectivos militares fue absuelto.
Siete años más tarde, el Consejo Supremo de Justicia Militar, confirmó la sentencia y la reparación otorgada. Para entonces Telmo Hurtado ya ostentaba el grado de capitán. Posteriormente, en mayo de 1999, la prensa informó que Hurtado laboraba normalmente en la Sexta Región Militar del Ejército y que incluso ya había ascendido a mayor.
Todas las reacciones y acciones de las Fuerzas Armadas y del propio presidente Alan García -quien ofreció modificar la política subversiva pero los posteriores atropellos y violaciones a los derechos humanos comprueban que no lo hizo- se dirigieron a encubrir los hechos y a encontrar un chivo expiatorio -Telmo Hurtado- quien pese a su responsabilidad en el caso no es el único implicado. Los altos mandos y mandos intermedios, así como todos los que participaron en la planificación, coordinación, ejecución y encubrimiento de este crimen de lesa humanidad tienen una deuda pendiente con la justicia y con la nación.

(*)Fuente: http://www.aprodeh.org.pe/

Cris Bautista-Miembro de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público 

 

 

LO QUE ES LA DISCRIMINACIÒN.

 

La discriminación, tema ampliamente analizado que se debate en la sociedad civil y por el propio Estado, ha ido acrecentandose en vez de aminorar, éstos actores de una y otra forma intentan contrarrestarla por las graves consecuencias que deja, las autoridades  a travès de las competencias que gozan han promulgado normas para la disminuciòn de estos agravios, sin embargo, observamos que solo se ha dicho: “el que discrimina tendrà una sanciòn”, sin entender y explicar hondamente el significado de esta denominaciòn y porque debe ser prohibida, constituyendose un problema social latente, existe la necesidad urgente, de frenarlos de acuerdo al respeto y la protección de la Dignidad de la persona humana, como derecho inherente, constitucionalmente reconocido en el primer artículo de la carta magna.

Entonces diremos que los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo,  sean tratados como seres no sólo diferentes sino inferiores, puesto que se ha formado en distintos grupos la idea de superioridad, creer que el lugar en el que viven resulta ser moderno, creer que existe un tipo de vestimenta que es mejor que otras, considerar que el color de piel de unos es más hermoso, imaginar la superioridad por la fuerza fìsica,creer que algunos están capacitados y otros tan solo son incapaces,  conceptuando desde sus apreciaciones antojadizas y mesquinas que solo ellos gozan de predilecciones para alcanzar algunos objetivos,  razones que los llevan a disminuir con palabras soeces, despectivas a otros que carentes de autoestima y reconocimiento de sus derechos permiten y dejan que esto siga siendo parte de nuestros días, autoridades que aùn viven pensando que todo se l serà entrgado en bandeja olvidando que deben buscar forma para no dejer impunes, pues no hay peor ciego que el que no quiere ver, el que abre sus ojos no mirarà solamente andarà en busca de más.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido a la discriminación como: “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basan en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en todas las personas”.

De esta importante definición se colige la concurrencia de tres elementos que vienen ha ser:

– Un trato diferenciado o desigual.

– Un motivo o razón prohibida, es decir que nuestro ordenamiento lo prohíba

– Un resultado: anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio o goce de un Derecho.

Por lo que, debe entenderse a la discriminación no solo por la presencia de uno de estos tres elementos sino de éstos de manera concurrente, sincrónicamen para poder determinar si estamos en la presencia o no de la vilaciòn al derecho a la no discriminacòn distinta al derecho a la igualdad.

De este modo entendemos que muchas de las apreciaciones por la existencia de ciertas preferencias se pretende encuadrarlas en la figura de la discriminación, situación que no puede darse porque estás preferencias no solo deben presentarse con los dos  elementos más sino que  esta predilección  sea justificada, puede ser doctrinalmente o de manera expresa en las normas del ordenamiento jurídico tales como la bonificación de puntos en los concursos donde participan personas con discapacidad, en la protección de niños(as), adultos mayores y las mujeres, no se podría pues en estas situaciones aludir  a la discriminación porque carecerìa del motivo prohibido.

la discriminaciòn no viene ha ser la violaciòn del derecho a la igualdad, o mejor dicho no solo a este. sino incluye el menoscabo a otro tipo de derechos  tales como la dignidad, el trabajo, l acceso a la salud, justicia, entre otros que por la natutraleza de la discriminaciòn y en la situaciòn en la que se presenten lesionan el desarrollo de un ser humano y su elaciòn con los demàs.

 

el còdigo penal en el Perù ha mejorado su contenido en el año 2007, en cuando a la la calificaciòn del delito de discriminaciòn, incluyendo las diversas formas e ìndoles de menoscabo en el derecho, sin embargo mucho se ha dicho de la dificultad probatoria en éstos delitos, pues la pregunta surge: cuando una persona, se convierte en víctima de  una discriminaciòn, la respuesta resulta obvia, pero el problema surge a la hora de demostrarlo pues haciendo un sondeo la discriminación muchas veces no es denunciada por insuficiencia de pruebas no existe medios idóneos que nos permitan demostrar la discriminación por lo que es imprescindible hacer conocer que el Estado se encuentra obligado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico Internacional y Nacional a asegurar una investigación, que estè sujeta a que la valoración del recaudo probatorio se realice con la diligencia debida y de manera exhaustiva por lo que no puede alegarse falta de pruebas o inexistencia de pruebas o inexistencia  de elementos que indiquen la comisión de este tipo penal, sabemos que muchos no la conocen pero sea oportuna para encarnarles la necesidad de eliminar toda forma de discriminaciòn, empecemos por nosotros como personas unos con los otros, el tema es amplio me gustarìa que comenten y podamos seguir conversando sobre el tema.

Danitza  

 

 

LA FAMILIA COMO FENÓMENO PREJURÍDICO

Familia  un término amplio, complejo y a veces  confuso, que no se tiene que dejar de entender;  ya que cuenta con una relevancia social- jurídica. El establecer a fondo el ¿cómo, cuándo, por qué? surge la familia, es darle un auténtico análisis, es darle un sentido y obtener una visión clara de nuestra realidad concreta y  con ello establecer atingencias pertinentes frente a los cambios sociales, económicos y jurídicos que ella involucra.

 

         La ciencia como aquel “instrumento de verdad” ha demostrado que tanto el origen de la vida, el origen del hombre, no ha sido  fruto de aquella voluntad divina,  por el contrario es producto de un proceso evolutivo de organismos celulares (de las más simples a la más complejas), que a la par  de la evolución del hombre estuvo la familia (en sus formas primigenias), evolucionando junto con  aquél; hasta llegar   a la visión que se tiene de ella en la actualidad; la evolución histórica de la familia a llevado a establecer  muchas explicaciones  en diversas teorías, entre las que destaca la teoría evolucionista moderna que se sustenta en lo planteado por Federico Engels, quien en su libro “El  Origen De La Familia, La Propiedad  Privada y El Estado” nos da una explicación fundada en la experiencia (racional y amplia) de la familia, quien para detallarlos toma en consideración los estudios realizados por Morgan en cuanto a  la periodificación : salvajismo,  barbarie,  civilización ;es por ello que plantea que de una sociedad donde imperaba la promiscuidad sexual se dio paso  a formas de organización o tipos de familia tales como la consanguínea, la punalúa , la sindiásmica y la monogámica; todas estas formas obedecían a factores o  condiciones productivas económicas, como ha factores naturales propios de cada etapa.

 

         Hacemos mención de todo lo que precede para evidenciar y determinar que la familia sea en sus distintas formas fue y es producto de las relaciones naturales inherentes al hombre, a su desarrollo: de naturaleza eminentemente social; con necesidades biológicas, físicas, emocionales, etc. cuya existencia es tan antigua como el género humano lo que nos lleva a distinguir un estado familiar prejurídico, es decir, anterior a la existencia del derecho en donde las relaciones familiares se regulaban por principios de convivencia y protección mutua necesarios a la existencia familiar y ya en la época en que aparece el derecho como fenómeno cultural, las relaciones familiares, dada su importancia son enmarcadas dentro del orden jurídico. Enfatizar el hecho de que la familia es un fenómeno natural en donde las relaciones que existen dentro de ella y antes de ella es a raíz de relaciones naturales dictadas y gobernadas por la naturaleza antes que por la ley ….De lo dicho se desprende  que las relaciones familiares no pueden ser alteradas o modificadas a voluntad; sino en la medida que lo consientan la naturaleza y el interés en la sociedad [1].Claramente se desprende y observa que la familia en su origen, evolución y esencia constituye como aquella unión, organización o institución prejurídico lo cual implica que fue establecido de forma natural, sin que una norma o ley lo estableciera o lo creara. Entonces, entendida la familia como fenómeno prejurídico interesa, ya que constituye la base del cual se da el encuadramiento jurídico de la misma; catalogándose así  a la familia con carácter jurídico cuando las relaciones familiares basadas en la costumbre, en lo natural, es incorporado en el ámbito del derecho sin contravenir ni desconfigurar la naturaleza propia de la misma.

 

         La familia y  las  relaciones familiares entendida como célula  básica activa de la sociedad poseen una gran relevancia de interés social  por muchas razones sea de carácter sociológico, cultural, jurídico; ya que la familia consolida el desarrollo de una determinada sociedad por ende del Estado, ello justifica la necesidad de otorgarle una debida codificación (el 1ro en hacerlo fue Prusia, posteriormente el código napoleónico, URSS, etc.) el cual se dio paulatinamente abarcando hoy en día  todas las  posibles relaciones que generan ; de esta forma se da una seguridad jurídica a las mismas y a los posibles conflictos que se da dentro de ella.

 

         A criterio  de que todo es dinámico se debe entender que en la actualidad la familia “es permanente en su cambio, parece a primera vista una absurda paradoja, pero en realidad es un hecho histórico que a pesar de ser la familia el núcleo humano permanente o sea que ha existido desde el principio de la humanidad, ha sufrido una constante transformación no perceptible en la vida de un hombre pero si evidente cuando la estudiamos en retrospectiva cronológica “[2]; y es por ello que nuestra sociedad sufre constantemente modificaciones en cuanto a la estructura de la familia, el cual nos da ha entender que la familia sigue siendo un fenómeno  prejurídico que se quiera o no, dado las nuevas exigencias sociales,  se le  otorgará la debida regulación legal.

 

 

Maritza Páucar Ruiz


[1] CORNEJO CHAVEZ, Héctor “Derecho Familiar Peruano”. – Gaceta Jurídica Editores. – Lima-Perú.- 1999. – Pág. 20

[2] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.- “Derecho de Familia”. – Edit Jurídica Grijley. – Lima-Perú.- 20004. – Pág. 242

 

LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA

La criminología crítica es entendida como aquel movimiento no tan homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos,  conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo.

La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología.

BARATTA señala: “la criminalidad no es una realidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela mas bien como un status asignado a determinados individuos por medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los bienes estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas”. [1]

En los últimos tiempos, el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc.  Ello en razón a que, como señala MARTÍNEZ “la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo [el derecho penal]. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo”.[2]

Se ha señalado que al interior del Reduccionismo encontramos las siguientes corrientes:

El Neorrealismo de Izquierda a diferencia del movimiento “Realista de Derecha” que tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en Inglaterra, a comienzos de los años ochenta exigía más represión contra la criminalidad de la clase obrera y las minorías étnicas.

Algunos aspectos que esta tendencia son:

§  Se debe regresar al análisis de las causas del delito, para los que propugnan esta teoría la pobreza no es el único factor para la comisión de un delito sino que existen otros valores como el individualismo, la competitividad, etc.

§  Conciben al delito como un problema real, principalmente para los grupos más que menos tienen.

§  Es tarea fundamental regresar al estudio de la víctima.

§  Sobre el control penal propone: la reducción del control penal y extensión a otras áreas (minimalistas), reinserción del delincuente (en lugar de marginar en la prisión deben buscarse alternativas a la reclusión), disuasión preventiva (organización de los “grupos de cooperación ciudadana”), defensa de la prisión (ésta debe darse sólo para casos extremos en el que el infractor represente un grave peligro para la sociedad).

El Minimalismo que se desarrolló en Europa del Sur y en América Latina, busca que se cumplan los principios del pensamiento penal liberal: en el sentido original del iluminismo, la transformación  radical del sistema penal en un “derecho penal humanitario(FERRAJOLI) , o como  reducción progresiva del derecho penal con la perspectiva de una reorganización general de la respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, de manera que se supere el actual sistema de justicia penal (BARATTA). Las propuestas político-criminales de esta tendencia son:

§  La mejor política criminal implica la transformación de la sociedad; es decir, consideran que una política criminal alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad y de la democracia.

§  Proponen discriminalizar una variada cantidad de conductas prohibidas, pero extender y reforzar la protección  penal a intereses colectivos (salud, seguridad de trabajo, etc.). Proponen que la abolición de la justicia penal se de, pero previo paso ellos defienden las medidas alternativas (libertad incondicional, arresto de fin de semana, etc.) a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y marginalizantes y para que el condenado no pierda el contacto con la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta tendencia rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el concepto de tratamiento como “servicio” en el sentido que la detención debe transformarse en compensaciones de carencias padecidas antes del ingreso.

§  Un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el restante derecho penal se han formulado principios (principios intrasistémicos –en este encontramos a los principios de limitación formal, principios de limitación funcional y los principios de limitación personal o limitación de la responsabilidad penal- y principios extrasistémicos –este se divide en dos: principios extrasistémicos de descriminalización y principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales-) con los que se garantizaran los derechos humanos fundamentales. Lo que pretenden es que dichos principios se apliquen realmente pero no para mantener la desigualdad o dominación sino para que el derecho penal sea también un instrumento de la lucha de los sectores que han sido oprimidos por él, para democratizar las instituciones y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de la sociedad.

El abolicionismo efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. Existe poco consenso entre los autores considerados abolicionistas, ya que algunos ven al sistema penal como superfluo o innecesario que podría abolirse sin generar una crisis del sistema (HULSMAN), otros piensan que el sistema penal es la piedra angular de la represión y cuya abolición implicaría necesariamente la transformación de la sociedad como un todo (SCHEERER).

Son diferentes sus imputaciones hacia el sistema penal (sistema inútil, sistema de “utilidad latente”). Además existirían diferentes razones para abolirlo: es anómico (las normas del sistema penal no cumplen las funciones esperadas), la prisión no es sólo privación de libertad (ella representa también un cambio radical en su vida, pues se le priva del trabajo, de la familia, etc.); al sistema no le interesa la víctima (los intereses de la víctima ocupan un lugar secundario o a veces ni siquiera ocupan ningún lugar, y a la víctima se le “roba” el conflicto y la víctima del delito resulta siendo víctima del sistema penal); en fin estas son algunas de las razones que los abolicionistas propugnan para precisamente abolir el sistema penal.

La crisis de la criminología crítica

LARRAURI[3] nos menciona sobre la crisis de la criminología crítica que “la década de los ochenta fue para la criminología crítica una época de confusión, división y desánimo. Confusión, debido a las consideraciones producidas por las ideas de los setenta y recuperar algunas de ellas y la necesidad de recuperar nuevamente el labelling approach; división, por la aparición de las tendencias en la criminología crítica realistas de izquierda, abolicionistas y minimalistas) y desánimo, porque los grandes objetivos de la transformación social esperada parecen fuera de alcance (las alternativas a la prisión originan la reacción de una sociedad disciplinaria)”.

A manera de conclusión, debo decir que efectivamente es demasiado importante que se de el  debate sobre el derecho penal; y tal como se ha podido observar dentro de la criminología crítica existen diversos matices al respecto, pero que es necesario analizar los pros y contras de estas tendencias a fin de obtener las propuestas positivas de las mismas. En ese camino claro que es esencial salir de las bibliotecas y analizar las fuerzas sociales-políticas reales para comprender si verdaderamente el abolicionismo es posible o no. Por ahora la posmodernidad nos trajo un auge punitivo y no un minimalismo o un abolicionismo como propugnaba la criminología crítica o moderna.

Quizá lo más probable es que el abolicionismo sea impracticable, pero yo no podría quitarle su inmenso poder crítico que ha develado muchísimos de los defectos estructurales de la administración de justicia penal.


 SANDRA ROJAS BAUTISTA

Integrante de la CJAIP-UNSCH



[1] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. “Introducción a la Criminología”, GRIJLEY, Lima, 2000. p. 92.

[2] MARTINNEZ SANCHEZ, MAURICO. “¿Qué pasa con la Criminología Moderna?”, TEMIS, Bogotá, 1990, p. 13.

[3] Citado por VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Ob. Cit., p. 107.

RÁPIDO Y PELIGROSO

Decreto Legislativo 1015

La suscripción de la Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza (2001) por los gobiernos de la Comunidad Andina de Naciones fue el primer acto de política exterior del gobierno de entonces, realizado como parte de la asunción del cargo presidencial en la famosa ciudadela. Este hecho marca un hito muy importante en el esfuerzo por democratizar el país -y la región- teniendo en cuenta el carácter pluricultural de nuestros países. En efecto, cualquier propuesta de democratización, descentralización, vigencia de derechos humanos y participación ciudadana debe tener en cuenta este carácter so pena de legislar, como se hizo en el inicio de la vida republicana, de espaldas a la composición multicultural de la población y los derechos de los pueblos indígenas. En este sentido, se trata de un primer acto para reconciliar la institucionalidad legal con la sociedad plural. No puede haber una verdadera construcción de la democracia en América Latina sin el obligado reconocimiento de la diversidad y los derechos de los pueblos indígenas. Este reconocimiento del carácter pluricultural del Estado y la Nación es particularmente importante en una coyuntura de recuperación democrática. Por ello, Raquel Yrigoyen Fajardo[1], sostiene que “la Constitución es como la partida de nacimiento de los países pues es fundante de la forma del Estado y gobierno, los derechos individuales y colectivos, la relación Estado-ciudadanía, y el rumbo de las políticas públicas. A pesar de que el Perú es un país pluricultural, las constituciones se han hecho por lo general por élites capitalinas hispanohablantes, sin reflejar suficientemente la realidad multicultural, los derechos de los pueblos y comunidades indígenas/campesinas, las necesidades de descentralización y las demandas de participación de la población”. Es paradójico, hace algunos meses, la representación del Perú en las Naciones Unidas estuvo entre las más entusiastas promotoras de la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, por la cual los gobiernos se comprometen a respetar derechos como el territorio y a consultar a los indígenas/campesinos sobre las decisiones que les afecten. Sin embargo, el gobierno peruano presentaba al Congreso el Proyecto de Ley 1992, que facilitaba la disolución de las comunidades campesinas andinas y las comunidades nativas amazónicas. El Decreto Legislativo Nº 1015 (Decreto) promulgado el pasado 20 de Mayo del presente año, atenta contra la seguridad jurídica en las zonas rurales y generará una fuerte inestabilidad social: al abrir paso a divisiones internas entre los campesinos y a todo tipo de conflictos[2]. No obstante, para el gobierno, las comunidades, son los “perros del hortelano”[3], las responsables de su propia miseria y del atraso del país. Un gobierno democrático debería consultar con la población afectada una medida tan grave, especialmente si está obligado a hacerlo, tanto por el Convenio 169 de la OIT (Convenio) sobre pueblos indígenas, como por la misma Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas que impulsó hace algunos meses. De manera imprudente, el gobierno abre un nuevo escenario de conflicto precisamente en aquellas zonas del país donde tiene menos respaldo. Incomprensiblemente, la conmoción social que se puede producirse al interior de las comunidades, constituye el peor escenario para la promoción de inversiones que tanto anhela el presente régimen.

El Decreto, es INCONSTITUCIONAL e ILEGAL, tal como lo sostuviera la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), a la que nos suscribimos[4], por que:

ATENTA contra el DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA LIBRE POSESIÓN DE SUS TIERRAS ANCESTRALMENTE HEREDADAS. Este decreto, “que unifica los procedimientos de las Comunidades Campesinas y Nativas de la Sierra y de la Selva con las de la Costa, para mejorar su producción y competitividad Agropecuaria”, modifica la Ley Nº 26505, que es la de inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en tierras del territorio nacional y de comunidades campesinas y nativas. El artículo 10 de la Ley 26505 explica que las comunidades campesinas de la costa para disponer de su propiedad, tienen que ser consultada y aprobada con una votación del 50 % de los comuneros dueños de sus tierras con más de un año. Mientras que en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en la selva y la sierra eran totalmente diferente, y es que el artículo 11 exigía el voto favorable de las dos terceras partes de todos los miembros de la comunidad, ósea, más del 50%, para ejercer cualquier acto de disposición de sus tierras. Es decir, con el Decreto en adelante, las comunidades podrán VENDER, TRANSFERIR o ARRENDAR sus tierras con el acuerdo del 50% de los comuneros que asistan a la asamblea. Así, por ejemplo, si una comunidad tiene 100 comuneros  y a la asamblea asisten solo 50 comuneros, basta que voten y acuerden el 50% de ellos (o sea 25 comuneros), para que la comunidad: venda, transfiera o alquile, sus tierras.

VIOLA el ARTÍCULO 6º DEL CONVENIO, que obliga a los gobiernos a CONSULTAR a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, toda vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente; en éste caso, la norma legal cuestionada ha sido promulgado sin haberse efectuado la referida consulta, aún cuando esta norma afecta directamente a los pueblos indígenas; en este entender y por la naturaleza (vinculante inter partes) del Convenio 169 OIT, éste Decreto viola los artículos 44º, 55º, 118º y la Cuarta Disposición y Transitoria de la Constitución de 1993.

AFECTA el DERECHO DE LA PROPIEDAD COMUNAL, contenido en el inciso 16 del artículo 2º de la Constitución, concordante con los artículos 69º, 70º, 88º, 89º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, además de violar los artículos 7º, 13º, 14º y 16º del Convenio y contraviene los artículos 3º, 18º, 25º, 26º, 27º, 29º y 32º de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; ya que el Decreto DISPONE que “(…) Las Comunidades Campesinas y Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente ley (…)”; sin tener en cuenta que la Constitución, en el artículo 89º, establece que las comunidades son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y disposición de sus tierras; además NI LA CONSTITUCIÓN, NI LA LEY 26505 ESTABLECEN CAMBIOS EN LA “ORGANIZACIÓN” DE LAS COMUNIDADES, SINO LO QUE SE ESTÁ CAMBIANDO ES EL RÉGIMEN DE TENENCIA DE TIERRAS AL INTERIOR DE LA COMUNIDAD. La Corte Interamericana de Derechos Humanos[5] con anterioridad ha desarrollado el derecho a la propiedad comunal, por lo que, le ha dado gran importancia al derecho de los indígenas sobre sus territorios, debido a la estrecha vinculación que mantienen con éstos. Así lo expresa claramente al señalar que:Haciendo uso de los criterios señalados, este Tribunal ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras”[6]. Ya que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. La Corte IDH se refirió a las restricciones a este derecho, y a los eventuales conflictos entre la propiedad privada de los particulares y la propiedad ancestral de los miembros de comunidades indígenas, precisando que debe actuarse dentro de un criterio de proporcionalidad, la misma que radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido[7]. En ese sentido, el Estado tiene la obligación de proteger el desarrollo sostenible de las comunidades campesina y nativas, las mismas que están habitadas por pueblos indígenas cuyas culturas, usos y costumbres se centran en la propiedad territorial.


[1] Articulo publicado en http://www.unifr.ch/derechopenal, “El carácter pluricultural del Estado y la Nación y la Justicia indígena/campesina”.

[2] De esta forma, por ejemplo, será muy fácil a una empresa minera o petrolera interesada en los recursos naturales existentes dentro de una comunidad pueda presionar o convencer a diez o doce de sus integrantes ofreciéndoles algún beneficio

[3] La receta para acabar con el perro del hortelano que el presidente Alan García ideó en un amplio artículo muy a su sazón es aplicada en un paquete de normas. Se publicó en el diario oficial El Peruano un decreto legislativo suscrito por el Jefe del Estado en el que se autoriza la inversión privada en tierras comunales de la sierra y la selva con el voto de solo el cincuenta por ciento más uno de los comuneros reunidos para este fin. Con este nuevo dispositivo se baja enormemente la valla para las empresas, en desmedro de la protección de derechos de campesinos y pueblos indígenas, pues se modifica la ley 26505, que exigía la votación de los dos tercios (66.6%) de los miembros de la comunidad.  “Definitivamente, esto representa un grave atentado contra territorios indígenas, según los instrumentos internacionales –como el Convenio 169 de la OIT– que exige al Estado mantener el territorio indígena en forma íntegra”, preciso el abogado Vladimir Pinto López de la ONG Racimos de Ungurahui. El polémico decreto Nº 1015 señala que “para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros, así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre tierras comunales, se requeriría el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente”.

[4] Es así, que durante estos últimos meses, organizaciones, como: CEDIA,  CAOI, AIDSP, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, CNA y diversos grupos parlamentarios, alzaron su voz de protesta en defensa de la constitucionalidad y plena vigencia de los derechos humanos. Y en esta labor, es preciso también informar que el 30 de Mayo de los corrientes, la Defensoría del Pueblo (Lima) presentó ante el Tribunal Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1015.

[5] Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los derechos de los pueblos indígenas: caso de la comunidad indígena Yakye Axa. sentencia de 17 de junio de 2005. serie c no. 125. / Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. / caso Masacre Plan de Sánchez. reparaciones (art. 63.1 convención americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116. / Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.

[6] Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia de 17 de junio de 2005.

[7] Para que sean compatibles con la Convención Americana de los Derechos Humanos (La Convención) las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. Es decir, el concepto de propiedad en las comunidades indígenas, no necesariamente se ajusta al modelo de propiedad privada del derecho civil, pero que merece igual protección de “La Convención”, en el sentido que entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad, en otras palabras es reconocer la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra, la misma que debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.

La persona y el Derecho

El pensamiento científico-jurídico, considera a la persona como el valor supremo del derecho y reconoce su protagonismo en el ámbito jurídico, es así que se deja de lado la visión patrimonialista e individualista del derecho, cuya visión ha estado presente desde la promulgación del Código Civil francés de 1804.

En este contexto, surge un sector de la doctrina que planteó una teoría sobre la tutela de la persona; es a partir de este momento que surgen nuevas situaciones jurídicas subjetivas que protegen al ser humano en sus diversos aspectos.

Esta nueva concepción ha sido estimulada por la reflexión Jusfilosófica y condicionada por la turbulencia de la época en que vivimos; esta turbulencia a que nos referimos son los acontecimientos tecnológicos que deshumanizan al hombre y el desenfrenado consumismo, que lleva al egoísmo personal, despersonalización, etc.; esta realidad no se refleja en los ordenamientos jurídicos, por tanto no encontramos la conexión   sociológico- jurídico.

Ante esta situación descrita, los juristas toman conciencia sobre su responsabilidad, pues de lucidos intérpretes de normas pasan a un rol más activo, y cada vez son más los hombres de derecho que proclaman la supremacía jurídica de la persona humana y renovar los ordenamientos jurídicos nacionales que reflejen la tutela de la persona humana, a partir de postulados del personalismo jurídico.

El considerar a la persona como el bien supremo del derecho significa considerarla como un fin en sí mismo y no como un medio. Entonces, es por ello que los intereses patrimoniales no pueden prevalecer frente al fundamento de la dignidad y centralidad de la persona, ello debido a que el patrimonio está al servicio de la persona y contribuye a su mejor desarrollo, la  cual deberá ser respaldada por la justicia.  

En la actualidad los juristas han llegado  a un consenso, esto a partir de los aportes Jusfilosóficos, sobre los derechos de la persona, pues estos tienen un carácter peculiar y diferenciado. Entonces se puede decir que se tiene una plena conciencia sobre lo inadecuado que son aquellos esquemas jurídicos tradicionales con respecto a la temática de la tutela de la persona humana.
Este tema es tratado con profundidad por el jurista peruano Carlos Fernández  Sessarego, quien está aportando en cambiar la visión tradicional sobre la tutela jurídica de la persona, lo cual ha sido concretado al introducir los derechos del concebido en nuestro ordenamiento jurídico.

Lisbeth Torres Calle – Miembro de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la UNSCH.

DENUNCIAR UNA NEGLIGENCIA MÉDICA HOY ES SALVAR UNA VIDA MAÑANA…

 

 “El fin de la medicina es curar las enfermedades, no eliminar a quien las sufre” (León Kass)

El médico le debe el mejor cuidado posible al paciente; si el médico no actúa conforme a criterios ampliamente aceptados y su condición continúa deteriorándose o sufre lesiones  entonces ha sido víctima de negligencia profesional médica. Es importante recordar que no hay negligencia profesional médica por el simple hecho de no estar satisfecho con el tratamiento o con el resultado. Las enfermedades y dolencias son imprevisibles; no todos los  tratamientos le sirven a todos y cada uno de los pacientes. Se sabe que algunos remedios producen resultados imperfectos.

 Sé que en toda actividad humana existe posibilidad de cometer  errores o fallas; pero, es necesario por obvias razones que la actividad del profesional de la salud tiene que ser una de las más reguladas puesto que el médico por un actuar o dejar de actuar, ya sea en las formas de negligencia, imprudencia y/o impericia puede ocasionar graves consecuencias en la vida, cuerpo o la salud de las personas.

La negligencia médica es un acto u omisión por parte de un proveedor de asistencia médica que se desvía de los protocolos estandarizados por la comunidad médica en la atención o manejo para una determinada enfermedad y que causa alguna lesión al paciente. La actitud negligente merece todo el peso de la ley, de acuerdo a la gravedad de la falta y las consecuencias en la víctima del hecho punible. Al respecto, no podría señalar todos los casos en que se produce negligencia médica; sin embargo, existen algunos casos que por lo general se presentan y son los siguientes: a)Incumplimiento en diagnosticar un problema; b) incumplimiento en detectar un a fractura ósea, o componerla inadecuadamente; c)incumplimiento en detectar y curar una hemorragia; d)incumplimiento en realizar exámenes diagnósticos necesarios (prueba de Papanicolau, rastreos de tomografías computarizadas, etc.); e)someter a un paciente a procedimientos innecesarios; f)incumplimiento en diagnosticar un cáncer; g)recetar el medicamento equivocado o medicamentos que tengan efectos secundarios cuando se toman juntas (así sea porque la receta podría haber sido ilegible); h) aplazar una cirugía; i)incumplimiento en controlar la diabetes  que trae como consecuencia un coma, amputamientos, una ceguera; j) no investigar más a fondo cuando las pruebas médicas justifican un examen más minucioso; k)errores quirúrgicos; l)mala administración obstétrica como por ejemplo incumplir con realizar una cesárea en caso de sufrimiento fetal o materno; m) fallas en los equipos; n)condiciones antihigiénicas que podrían favorecer la contracción de infecciones; o)desatención a los ancianos de forma que son más vulnerables a sufrir una lesión o una enfermedad.

Comparto con la idea de que “No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el médico en el ejercicio de sus funciones como tal”; en principio, sé que la solución no pasa porque no existan casos de negligencia porque desafortunadamente siempre existirá, las soluciones deberían pasar por disminuirlos. En ese sentido, la mejora de infraestructura de los establecimientos de salud, su equipamiento, la capacitación permanente de su personal, el abandono de conductas negativas como por ejemplo “el espíritu de cuerpo” para tapar las acciones negativas del colega, la mejora de la relación médico-paciente, etc. contribuirán a este objetivo “la disminución de los casos de negligencia médica”.

Los tipos de responsabilidad del profesional de salud:

Los doctores no son los únicos proveedores de servicios médicos que pueden ser responsabilizados si sucede algo malo: los quiroprácticos, dentistas, enfermeros, técnicos de los hospitales, farmaceutas, etc. También tienen que cuidar a sus pacientes conforme a los mandatos de sus respectivas profesiones  y por lo mismo tienen la obligación de sufrir las consecuencias de sus fallas cometidas en el ejercicio profesional.

1.   Responsabilidad moral: El incumplimiento del deber es un cargo de conciencia para sí mismo. Por lo tanto, el castigo es interno y de carácter muy personal; es decir, la CONCIENCIA SERÁ EL JUEZ. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de esos pequeños o grandes delitos, que por acción o por omisión se haya cometido.

2.   Responsabilidad ética: Contenido en el Código de Ética Médica y Deontología del Perú. Dicho documento constituye un conjunto de reglas de carácter ético que aseguran cuando se cumple una práctica honesta y una conducta honorable a todos y a cada uno de los miembros de la profesión médica. Su incumplimiento genera faltas a la ética y da lugar a sanciones según la gravedad de falta cometida. El Capítulo III del Código de Ética Médica y Deontología del Perú señala lo siguiente:

Art. 65: “El médico debe presentarse al paciente en condiciones de ecuanimidad e higiene y tratarlo con lealtad, decoro, corrección, dedicación, cortesía y oportunidad.”

Art. 66: “El médico debe proporcionar al paciente una atención cuidadosa, exhaustiva, completa, tomando el tiempo necesario de acuerdo a la naturaleza del problema clínico. No debe actuar de modo apresurado e irresponsable en detrimento de la calidad de la atención.”

Art. 67: “EL médico debe indicar sólo exámenes auxiliares, tratamientos o procedimientos que sean de utilidad específica, los cuales deben estar debidamente sustentados. En caso de que el paciente sufriera daño por la intervención deberá ser informado de inmediato.”

3.   Responsabilidad administrativa: Cuandose desempeña labores remuneradas en instituciones del estado, siempre y cuando estén comprendidos en la Ley de Bases de la Carrera Administrativay de Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276) y su reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM). Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir.

4.   Responsabilidad frente al INDECOPI: El Decreto Legislativo N° 716 “Ley de Protección al Consumidor” en el Art. 7 y 8 respectivamente señala:Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad y calidad de servicios.” y  “Son responsables, además, de la idoneidad y calidad de los servicios, en lo que corresponde.”

5.    Responsabilidad legal: Es la obligación de responder ante los tribunales de justicia, de los daños que ha ocasionado. Ella se ejecuta, ya bajo la forma de simple reparación, como resarcimiento por el perjuicio ocasionando; y en formas más o menos privada (responsabilidad civil; o, bien como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal).

A.  La responsabilidad penal: se genera cuando el profesional médico que ocasiona el daño con su acción u omisión lesiva está tipificada en el C.P. como constitutiva de un delito o de una falta. Es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta. En ese sentido la descripción típica de homicidio culposo lo encontramos en el Artículo 111º del C.P. y sobre lesiones culposas encontramos la tipificación en el Artículo 124º del C.P.

     La provocación de una muerte, o la determinación de una lesión o de un proceso morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de las formas de aparición de la culpa, que son las siguientes:

§  Imprudencia; Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que debería hacer. V. gr. forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad.

§  Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintonía con una práctica médica deficiente, con descuido y desatención. Es hacer un menos de lo que se debería hacer. V. gr. el cirujano que luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o instrumento en el campo quirúrgico.

§  Impericia; esta genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atención del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional se revelara escasa competencia técnica. V. gr. en el caso de una operación de un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia.

B.   La Responsabilidad Civil: Constituye la indemnización pecuniaria a la persona agraviada por parte de quien perpetró el daño; en este caso, la responsabilidad civil del profesional de la salud tiene como sustrato el daño de la integridad del paciente, que puede ser daño físico, moral o psíquico. Debe existir la obligación o deber cuya inobservancia da lugar a la negligencia que da como consecuencia el daño. Debe además demostrarse que existe una relación directa en el acto negligente y los daños sufridos.

El vínculo jurídico en que el deudor (médico) queda obligado nace de dos formas, el primero de una relación contractual y el segundo de una relación extracontractual (consecuencia del acto humano sin contrato).

§  Responsabilidad civil contractual.En la relación contractual el paciente tiene la obligación de pagar los honorarios acordados, y en su reclamo se le exige que demuestre la existencia de la relación contractual, es decir el contrato y su cumplimiento. El efecto jurídico que pesa sobre el médico es que asume la obligación de responder el reclamo de la indemnización que el paciente le haga, como consecuencia de la obligación contractual cumplida negligentemente. El Art. 1317 del Código Civil considera los siguientes supuestos de responsabilidad civil contractual: a) La inejecución de la obligación; b) El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Al respecto, podemos revisar los artículos 1321, 1318, 1319 y 1320 del C.C. y también los artículos 1314 y 1315 del mismo cuerpo normativo.

§Responsabilidad civil extracontractual (Artículos 1969 y 1970 del C.C.): Es la derivada del daño producto de una conducta carente de vínculo obligacional o contrato. Se basa en la noción de culpa y en la noción del riesgo creado (peligrosidad).

Entendiendo que la obligación del médico es contar con los suficientes conocimiento y  capacidad profesional y demostrar diligencia en el cuidado del paciente, utilizar su mejor criterio para solucionar problemas previsibles que se puedan presentar durante el tratamiento.

La responsabilidad médica en la Ley General de Salud:

Los artículos I y II del T. P. de la Ley General de Salud, Ley N°26842, señala que: “La salud es una condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” y “La protección de la salud es de interés público. Por lo tanto es de responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”.

El Art. 36 señala: “Los profesionales, técnicos y auxiliares del campo de la salud, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Finalmente, no quiero dejar de mencionar el gran problema que existe sobre las Historias Clínicas, ya que al respecto tengo entendido que éste debe consignar antecedentes, más aun alérgicos o su negación, definir estado clínico actual, revisión de exámenes auxiliares, interconsultas, la solicitud de los exámenes que a su juicio hagan falta, definir si se requiere pre-medicación, entre otros; pero, muchos médicos así no lo realizan, sino que tampoco entienden que es del paciente, mucho menos que debe ser legible, correcta o bien guardada y no extraviada.

    Al respecto la Ley General de Salud señala en el art.29 lo siguiente: “El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y  procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticada”.

    Se debe entender que las omisiones o la imperfecta redacción de la Historia Clínica privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida, es decir, a probanza del paciente. Por eso la omisión de acompañar la Historia Clínica, que supone una grave irregularidad (ya sea porque el Hospital, Clínica o Establecimiento de Salud, no la hayan plasmado, no la encuentren, se haya perdido, no quieran acompañarla, o bien se haya quemado y no se presente) es suficiente para generar esa presunción judicial de culpa, de acreditar su presteza en la atención del paciente.

Sólo me queda invocar a los médicos quienes deben recordar la importancia ética, médica y judicial de la Historia Clínica para volcar todo en ella, con precisión, rigor y  minuciosidad, incluso lotes de medicamentos, en fin, todo lo necesario  para deslindar en lo posible, responsabilidades que no le corresponden a ellos, sino a sus fabricantes, y así también, quedar absueltos en juicios, consientes de haber actuado dentro del acto médico, llevando a cabo todo lo que correspondía. Esto no sólo va a evitar malos entendidos, sino que va a devolver la dignidad de persona al paciente y la característica humanista a vuestra profesión.

 

 Sandra Rojas Bautista

Integrante de la CJAIP-UNSCH

sanenry@gmail.com

            

 

ANALISIS DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL EN NUESTRA LEGISLACION – IMPLICANCIAS

Por PAUCAR RUIZ, Maritza; miembro de la Clínica Jurídica UNSCH

En la filiación extramatrimonial se establecen dos presupuestos  una es la maternidad y otra a paternidad. Es en estos dos supuestos que actúa la ley, por una parte la filiación materna  es por así decirlo fácilmente de establecer ya sea por  la gestación y el nacimiento que constituyen dos hechos biológicos visibles, “la maternidad  se manifiesta por hechos visibles, objetivos, tangibles y por todo ello susceptible de prueba, concluyente o convincente, a saber, el  embarazo y el parto, el abultamiento del vientre materno  y la expulsión física del feto…”[1]. La declaración de la maternidad no exige mayores problemas, ya que incluso  son los mínimos casos que se presentan, siendo ello posible se realiza por reconocimiento voluntario  o por sentencia judicial (cuando se acredite el parto de la madre y la identidad del hijo, recurriendo así a pruebas biológicas). El otro supuesto es la  filiación de la paternidad, en la que si existen demasiados cuestiones que aclarar, en caso de  la declaración  judicial, tal es así que involucra la ley de filiación extramatrimonial 28457 promulgada el 08 de enero del 2005.

            Según nuestra legislación los supuestos en la que se incurren una declaración judicial de paternidad  de filiación extramatrimonial, esta contenida en el articulo 402 en sus  seis encisos; ahora antes de detallar  el articulo mencionando debemos de señalar que en nuestra doctrina existe discrepancias en cuanto a determinar si esos 6 incisos constituyen presunciones  legales de paternidad o si son casos en que proceden a la apertura de la investigación, a mencionar  Cornejo Chávez establece la diferencia ente los dos casos mencionando, que si se adopta el primer criterio de que constituyen presupuestos legales  , tendrían como consecuencias en caso de producirse cualquiera de esos casos, la declaración automática  de la paternidad, “en primer término la voz puede que emplea el art.402, no confiere al juzgador la facultad de declara o no la paternidad demandada, sino que otorga al hijo el derecho de  plantear o no la acción. Por tanto si la plantea, no le queda otro camino al juez que declarar la paternidad si  el autor prueba uno de los supuestos del artículo mencionado”[2]; según ello  entonces las circunstancias que se pruebe en tales supuestos implican necesariamente haberse probado la relación paterno- filial. Aspecto que creo no es admisible  ya  que en cualquier caso, el demandado puede acreditar que no es el padre, no siendo necesariamente rigurosa la relación paterna filial en los casos presentados en el artículo 402. Por otra parte si se adopta el criterio en que lo estipulado en los encisos del artículo 402 como: casos en  las que precede a la apertura de la investigación judicial trae como consecuencia  que llegado  la prueba de haber incurrido en los casos previstos por  dicho artículo, no significa que la demanda sea fundada; sino simplemente permite al supuesto hijo intentar acreditar la paternidad. Contrario a lo mencionado precedentemente otras doctrinas no hacen distinción de los supuestos casos que implican el articulo mencionado, sino solo hacen referencia que dichos encisos son presunciones legales, entendida esta como aquellos elementos que funcionan como incisos, situaciones o hipótesis,  que permiten la investigación de la prueba y el debate de la paternidad, también dentro de esta misma concepción las presunciones “nos  llevan ha suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas asumidas situaciones por comprobarse, que así lo indican (rapto, retención violenta, seducción violación, concubinato-todos coincidentes en la época de la concepción)-,posesión de estado o escrito indubitado” [3]. Al respecto   la posición de Cornejo Chávez  es que  lo estipulado  en el artículo 402 y sus respectivos artículos   presentan los dos supuestos, argumentando que la situación varía  según el supuesto del artículo;  no comparto la mencionada posición, ya que de ser así se estaría generando que algunos de los casos presentados no contarían con los elementos básicos de una prueba fehaciente de relación paterno filial, mas aún no se estaría acreditando previamente  y de manera segura, pudiéndose dar casos en que se den fraude a las casos presentados y de esta forma no se daría la seguridad jurídica   tanto al demandando como  al hijo. Es por ello y tomando en cuenta que estamos en un sistema mixto  compartimos con lo referido por enrique Varsi Rospligiosi quien establece que tales incisos son  presunciones: que son un requisito para indagar la paternidad, no determinan automáticamente la paternidad, deberán ser probadas, son presunciones iuris tamtum, admiten debate las alegada relación  filial, pierden su eficacia frente a hechos biológicos, son desestimadas plenamente cuando se hallan demostrado biológicamente; por todas estas razones es que  se segura  la efectiva determinación de la filiación  extramatrimonial  de la paternidad.

Dejando ya en claro con respecto a las presunciones legales, debemos hacer referencia a lo que establece el inciso 6 del artículo 402, ya que genera mayor interés con la dación de la ley 28457, la cual la modificó y establece un cambio radical en cuanto a los procesos  y a la misma naturaleza de este presupuesto legal. Por qué se dio esta ley, fue  talvés la búsqueda de la modernización de las normas.

            Esta ley fue el paso decisivo debido a diversas factores (normas obsoletas, que con el tiempo demostrase ello; constituyendo la poca efectividad y anacronismo de muchas de ellas). Esta ley constituye una ley vanguardista, real propia del post modernismo, que agarra de la mano a una herramienta maestra que es la ciencia , las cuales facilitan soluciones reales a los problemas de orden filial, imperando hoy en día la pericia para emitir sentencia; éstas  son las razones genéricas por la dación de esta norma ,  ahora vayamos ha establecer de manera específica del porque esta ley, es porque constituye una adecuada política legislativa en materia social ya que  con ello se promueve el reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos, fomentándose así la vigencia de los derechos humanos y la asunción de la paternidad responsable; y por otra parte el que se opte por un procedimiento diferente especial para esclarecer la relación paterno filial y de ese lado dejar al margen las reglas engorrosa y largas del proceso de conocimiento. Todas esta razones sin duda son aceptables y buenas, pero que  plasmadas en las normas a veces se vuelven un óbice frente a las situaciones diversa de nuestra realidad.

 

 



[1] CORNEJO CHAVEZ, Héctor.-derecho familiar peruano.-Editorial-Gaceta Jurídica.-10 edición.-año-1999.-Lima-Perú.-Pág.4

[2]  Op.cit.

[3] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.-“Divorcio, Filiación Y Patria Potestad”.-Editorial-Grijley.-Edicion-2004.-Lima-Perú.

¿CRIMINALIZACION DE LA PROTESTA SOCIAL?

Por ROJAS HUARCAYA, Rocío Diana; miembro de la Clínica Jurídica UNSCH

Frente al reciente paro del 8 y 9 de julio del presente año, convocado por las principales organizaciones sociales de la Región de Ayacucho, en donde la protesta popular se centro principalmente en rechazar la presencia de las tropas norteamericanas, así como también contra el alza del costo de vida entre otros; cabria preguntarnos si es que efectivamente el derecho que tiene todo ciudadano a la libertad de protestar puede ser realmente ejercido por todos los ciudadanos, dentro de estos se encuentran claro esta las principales autoridades políticas de la región como son el presidente regional y los alcaldes municipales. La interrogante surge a raíz de los sucesivos decretos que emitió el actual gobierno, para limitar el ejercicio de este derecho, que por cierto es el único medio a través del cual toda la población en su conjunto puede manifestar su descontento social frente a la crítica situación económica por la que atravesamos. Como una de las medidas legales que tomo el gobierno para contrarrestar las protestas sociales es el de prohibir a las autoridades regionales y locales participar o promover huelgas y/o paros bajo sanción de inhabilitación y separación de sus respectivos cargos, bajo el argumento de que “el estado no puede hacer huelga contra el mismo estado”, prohibiendo de esta manera a las principales autoridades políticas a participar en las protestas sociales, situación que se torna delicada si tenemos en cuenta que dichas autoridades fueron elegidas  por el pueblo para que los representen. Ante tal medida adoptada por el gobierno diversos presidentes regionales se pronunciaron rechazando este dispositivo legal, contra el cual presentaran una acción de inconstitucionalidad. Otra de las medidas legales que adopto el actual Gobierno fue la dacion de la ley Nº 28222, mediante el cual se permite la “intervención”, de la fuerzas armadas cuando se produzcan “…actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades publicas o privadas…”, saliéndose con este dispositivo de los parámetros legales 4stablecidos en los Arts. 137 y 165 de la constitución política del Perú, los mismos que establecen que la intervención de las fuerzas armadas solo se da en los casos de estados de excepción debidamente decretados, en donde asumen el control del orden interno.

Si bien es cierto, las protestas sociales no deben significar actos de bandalismo, bloqueo de carreteras, atentados contra las principales instituciones del estado, pero muchas veces estas protestas sociales constituyen el único medio que tiene la población de expresar su descontento social, ante la crítica situación por la que atraviesan. El gobierno tiene todo el derecho de poner el orden, ya que posee el imperio de la fuerza, pero creo que con estas medidas lo único que hace es limitar el ejercicio pleno de este derecho fundamental que posee todo ciudadano y además ello nos demuestra la incapacidad del gobierno actual así como de los demás gobiernos que lo precedieron, de solucionar y cubrir las necesidades básicas de la población que le permitirían vivir dignamente.