LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA

La criminología crítica es entendida como aquel movimiento no tan homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos,  conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo.

La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología.

BARATTA señala: “la criminalidad no es una realidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela mas bien como un status asignado a determinados individuos por medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los bienes estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas”. [1]

En los últimos tiempos, el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc.  Ello en razón a que, como señala MARTÍNEZ “la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo [el derecho penal]. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo”.[2]

Se ha señalado que al interior del Reduccionismo encontramos las siguientes corrientes:

El Neorrealismo de Izquierda a diferencia del movimiento “Realista de Derecha” que tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en Inglaterra, a comienzos de los años ochenta exigía más represión contra la criminalidad de la clase obrera y las minorías étnicas.

Algunos aspectos que esta tendencia son:

§  Se debe regresar al análisis de las causas del delito, para los que propugnan esta teoría la pobreza no es el único factor para la comisión de un delito sino que existen otros valores como el individualismo, la competitividad, etc.

§  Conciben al delito como un problema real, principalmente para los grupos más que menos tienen.

§  Es tarea fundamental regresar al estudio de la víctima.

§  Sobre el control penal propone: la reducción del control penal y extensión a otras áreas (minimalistas), reinserción del delincuente (en lugar de marginar en la prisión deben buscarse alternativas a la reclusión), disuasión preventiva (organización de los “grupos de cooperación ciudadana”), defensa de la prisión (ésta debe darse sólo para casos extremos en el que el infractor represente un grave peligro para la sociedad).

El Minimalismo que se desarrolló en Europa del Sur y en América Latina, busca que se cumplan los principios del pensamiento penal liberal: en el sentido original del iluminismo, la transformación  radical del sistema penal en un “derecho penal humanitario(FERRAJOLI) , o como  reducción progresiva del derecho penal con la perspectiva de una reorganización general de la respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, de manera que se supere el actual sistema de justicia penal (BARATTA). Las propuestas político-criminales de esta tendencia son:

§  La mejor política criminal implica la transformación de la sociedad; es decir, consideran que una política criminal alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad y de la democracia.

§  Proponen discriminalizar una variada cantidad de conductas prohibidas, pero extender y reforzar la protección  penal a intereses colectivos (salud, seguridad de trabajo, etc.). Proponen que la abolición de la justicia penal se de, pero previo paso ellos defienden las medidas alternativas (libertad incondicional, arresto de fin de semana, etc.) a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y marginalizantes y para que el condenado no pierda el contacto con la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta tendencia rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el concepto de tratamiento como “servicio” en el sentido que la detención debe transformarse en compensaciones de carencias padecidas antes del ingreso.

§  Un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el restante derecho penal se han formulado principios (principios intrasistémicos –en este encontramos a los principios de limitación formal, principios de limitación funcional y los principios de limitación personal o limitación de la responsabilidad penal- y principios extrasistémicos –este se divide en dos: principios extrasistémicos de descriminalización y principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales-) con los que se garantizaran los derechos humanos fundamentales. Lo que pretenden es que dichos principios se apliquen realmente pero no para mantener la desigualdad o dominación sino para que el derecho penal sea también un instrumento de la lucha de los sectores que han sido oprimidos por él, para democratizar las instituciones y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de la sociedad.

El abolicionismo efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. Existe poco consenso entre los autores considerados abolicionistas, ya que algunos ven al sistema penal como superfluo o innecesario que podría abolirse sin generar una crisis del sistema (HULSMAN), otros piensan que el sistema penal es la piedra angular de la represión y cuya abolición implicaría necesariamente la transformación de la sociedad como un todo (SCHEERER).

Son diferentes sus imputaciones hacia el sistema penal (sistema inútil, sistema de “utilidad latente”). Además existirían diferentes razones para abolirlo: es anómico (las normas del sistema penal no cumplen las funciones esperadas), la prisión no es sólo privación de libertad (ella representa también un cambio radical en su vida, pues se le priva del trabajo, de la familia, etc.); al sistema no le interesa la víctima (los intereses de la víctima ocupan un lugar secundario o a veces ni siquiera ocupan ningún lugar, y a la víctima se le “roba” el conflicto y la víctima del delito resulta siendo víctima del sistema penal); en fin estas son algunas de las razones que los abolicionistas propugnan para precisamente abolir el sistema penal.

La crisis de la criminología crítica

LARRAURI[3] nos menciona sobre la crisis de la criminología crítica que “la década de los ochenta fue para la criminología crítica una época de confusión, división y desánimo. Confusión, debido a las consideraciones producidas por las ideas de los setenta y recuperar algunas de ellas y la necesidad de recuperar nuevamente el labelling approach; división, por la aparición de las tendencias en la criminología crítica realistas de izquierda, abolicionistas y minimalistas) y desánimo, porque los grandes objetivos de la transformación social esperada parecen fuera de alcance (las alternativas a la prisión originan la reacción de una sociedad disciplinaria)”.

A manera de conclusión, debo decir que efectivamente es demasiado importante que se de el  debate sobre el derecho penal; y tal como se ha podido observar dentro de la criminología crítica existen diversos matices al respecto, pero que es necesario analizar los pros y contras de estas tendencias a fin de obtener las propuestas positivas de las mismas. En ese camino claro que es esencial salir de las bibliotecas y analizar las fuerzas sociales-políticas reales para comprender si verdaderamente el abolicionismo es posible o no. Por ahora la posmodernidad nos trajo un auge punitivo y no un minimalismo o un abolicionismo como propugnaba la criminología crítica o moderna.

Quizá lo más probable es que el abolicionismo sea impracticable, pero yo no podría quitarle su inmenso poder crítico que ha develado muchísimos de los defectos estructurales de la administración de justicia penal.

 SANDRA ROJAS BAUTISTA

Integrante de la CJAIP-UNSCH

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[1] VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. “Introducción a la Criminología”, GRIJLEY, Lima, 2000. p. 92.

[2] MARTINNEZ SANCHEZ, MAURICO. “¿Qué pasa con la Criminología Moderna?”, TEMIS, Bogotá, 1990, p. 13.

[3] Citado por VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE, Ob. Cit., p. 107.

RÁPIDO Y PELIGROSO

Decreto Legislativo 1015

La suscripción de la Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza (2001) por los gobiernos de la Comunidad Andina de Naciones fue el primer acto de política exterior del gobierno de entonces, realizado como parte de la asunción del cargo presidencial en la famosa ciudadela. Este hecho marca un hito muy importante en el esfuerzo por democratizar el país -y la región- teniendo en cuenta el carácter pluricultural de nuestros países. En efecto, cualquier propuesta de democratización, descentralización, vigencia de derechos humanos y participación ciudadana debe tener en cuenta este carácter so pena de legislar, como se hizo en el inicio de la vida republicana, de espaldas a la composición multicultural de la población y los derechos de los pueblos indígenas. En este sentido, se trata de un primer acto para reconciliar la institucionalidad legal con la sociedad plural. No puede haber una verdadera construcción de la democracia en América Latina sin el obligado reconocimiento de la diversidad y los derechos de los pueblos indígenas. Este reconocimiento del carácter pluricultural del Estado y la Nación es particularmente importante en una coyuntura de recuperación democrática. Por ello, Raquel Yrigoyen Fajardo[1], sostiene que “la Constitución es como la partida de nacimiento de los países pues es fundante de la forma del Estado y gobierno, los derechos individuales y colectivos, la relación Estado-ciudadanía, y el rumbo de las políticas públicas. A pesar de que el Perú es un país pluricultural, las constituciones se han hecho por lo general por élites capitalinas hispanohablantes, sin reflejar suficientemente la realidad multicultural, los derechos de los pueblos y comunidades indígenas/campesinas, las necesidades de descentralización y las demandas de participación de la población”. Es paradójico, hace algunos meses, la representación del Perú en las Naciones Unidas estuvo entre las más entusiastas promotoras de la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, por la cual los gobiernos se comprometen a respetar derechos como el territorio y a consultar a los indígenas/campesinos sobre las decisiones que les afecten. Sin embargo, el gobierno peruano presentaba al Congreso el Proyecto de Ley 1992, que facilitaba la disolución de las comunidades campesinas andinas y las comunidades nativas amazónicas. El Decreto Legislativo Nº 1015 (Decreto) promulgado el pasado 20 de Mayo del presente año, atenta contra la seguridad jurídica en las zonas rurales y generará una fuerte inestabilidad social: al abrir paso a divisiones internas entre los campesinos y a todo tipo de conflictos[2]. No obstante, para el gobierno, las comunidades, son los “perros del hortelano”[3], las responsables de su propia miseria y del atraso del país. Un gobierno democrático debería consultar con la población afectada una medida tan grave, especialmente si está obligado a hacerlo, tanto por el Convenio 169 de la OIT (Convenio) sobre pueblos indígenas, como por la misma Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas que impulsó hace algunos meses. De manera imprudente, el gobierno abre un nuevo escenario de conflicto precisamente en aquellas zonas del país donde tiene menos respaldo. Incomprensiblemente, la conmoción social que se puede producirse al interior de las comunidades, constituye el peor escenario para la promoción de inversiones que tanto anhela el presente régimen.

El Decreto, es INCONSTITUCIONAL e ILEGAL, tal como lo sostuviera la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), a la que nos suscribimos[4], por que:

ATENTA contra el DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA LIBRE POSESIÓN DE SUS TIERRAS ANCESTRALMENTE HEREDADAS. Este decreto, “que unifica los procedimientos de las Comunidades Campesinas y Nativas de la Sierra y de la Selva con las de la Costa, para mejorar su producción y competitividad Agropecuaria”, modifica la Ley Nº 26505, que es la de inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en tierras del territorio nacional y de comunidades campesinas y nativas. El artículo 10 de la Ley 26505 explica que las comunidades campesinas de la costa para disponer de su propiedad, tienen que ser consultada y aprobada con una votación del 50 % de los comuneros dueños de sus tierras con más de un año. Mientras que en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en la selva y la sierra eran totalmente diferente, y es que el artículo 11 exigía el voto favorable de las dos terceras partes de todos los miembros de la comunidad, ósea, más del 50%, para ejercer cualquier acto de disposición de sus tierras. Es decir, con el Decreto en adelante, las comunidades podrán VENDER, TRANSFERIR o ARRENDAR sus tierras con el acuerdo del 50% de los comuneros que asistan a la asamblea. Así, por ejemplo, si una comunidad tiene 100 comuneros  y a la asamblea asisten solo 50 comuneros, basta que voten y acuerden el 50% de ellos (o sea 25 comuneros), para que la comunidad: venda, transfiera o alquile, sus tierras.

VIOLA el ARTÍCULO 6º DEL CONVENIO, que obliga a los gobiernos a CONSULTAR a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, toda vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente; en éste caso, la norma legal cuestionada ha sido promulgado sin haberse efectuado la referida consulta, aún cuando esta norma afecta directamente a los pueblos indígenas; en este entender y por la naturaleza (vinculante inter partes) del Convenio 169 OIT, éste Decreto viola los artículos 44º, 55º, 118º y la Cuarta Disposición y Transitoria de la Constitución de 1993.

AFECTA el DERECHO DE LA PROPIEDAD COMUNAL, contenido en el inciso 16 del artículo 2º de la Constitución, concordante con los artículos 69º, 70º, 88º, 89º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, además de violar los artículos 7º, 13º, 14º y 16º del Convenio y contraviene los artículos 3º, 18º, 25º, 26º, 27º, 29º y 32º de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; ya que el Decreto DISPONE que “(…) Las Comunidades Campesinas y Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente ley (…)”; sin tener en cuenta que la Constitución, en el artículo 89º, establece que las comunidades son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y disposición de sus tierras; además NI LA CONSTITUCIÓN, NI LA LEY 26505 ESTABLECEN CAMBIOS EN LA “ORGANIZACIÓN” DE LAS COMUNIDADES, SINO LO QUE SE ESTÁ CAMBIANDO ES EL RÉGIMEN DE TENENCIA DE TIERRAS AL INTERIOR DE LA COMUNIDAD. La Corte Interamericana de Derechos Humanos[5] con anterioridad ha desarrollado el derecho a la propiedad comunal, por lo que, le ha dado gran importancia al derecho de los indígenas sobre sus territorios, debido a la estrecha vinculación que mantienen con éstos. Así lo expresa claramente al señalar que: “Haciendo uso de los criterios señalados, este Tribunal ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras”[6]. Ya que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. La Corte IDH se refirió a las restricciones a este derecho, y a los eventuales conflictos entre la propiedad privada de los particulares y la propiedad ancestral de los miembros de comunidades indígenas, precisando que debe actuarse dentro de un criterio de proporcionalidad, la misma que radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido[7]. En ese sentido, el Estado tiene la obligación de proteger el desarrollo sostenible de las comunidades campesina y nativas, las mismas que están habitadas por pueblos indígenas cuyas culturas, usos y costumbres se centran en la propiedad territorial.

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[1] Articulo publicado en http://www.unifr.ch/derechopenal, “El carácter pluricultural del Estado y la Nación y la Justicia indígena/campesina”.

[2] De esta forma, por ejemplo, será muy fácil a una empresa minera o petrolera interesada en los recursos naturales existentes dentro de una comunidad pueda presionar o convencer a diez o doce de sus integrantes ofreciéndoles algún beneficio

[3] La receta para acabar con el perro del hortelano que el presidente Alan García ideó en un amplio artículo muy a su sazón es aplicada en un paquete de normas. Se publicó en el diario oficial El Peruano un decreto legislativo suscrito por el Jefe del Estado en el que se autoriza la inversión privada en tierras comunales de la sierra y la selva con el voto de solo el cincuenta por ciento más uno de los comuneros reunidos para este fin. Con este nuevo dispositivo se baja enormemente la valla para las empresas, en desmedro de la protección de derechos de campesinos y pueblos indígenas, pues se modifica la ley 26505, que exigía la votación de los dos tercios (66.6%) de los miembros de la comunidad.  “Definitivamente, esto representa un grave atentado contra territorios indígenas, según los instrumentos internacionales –como el Convenio 169 de la OIT– que exige al Estado mantener el territorio indígena en forma íntegra”, preciso el abogado Vladimir Pinto López de la ONG Racimos de Ungurahui. El polémico decreto Nº 1015 señala que “para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros, así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre tierras comunales, se requeriría el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente”.

[4] Es así, que durante estos últimos meses, organizaciones, como: CEDIA,  CAOI, AIDSP, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, CNA y diversos grupos parlamentarios, alzaron su voz de protesta en defensa de la constitucionalidad y plena vigencia de los derechos humanos. Y en esta labor, es preciso también informar que el 30 de Mayo de los corrientes, la Defensoría del Pueblo (Lima) presentó ante el Tribunal Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1015.

[5] Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los derechos de los pueblos indígenas: caso de la comunidad indígena Yakye Axa. sentencia de 17 de junio de 2005. serie c no. 125. / Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. / caso Masacre Plan de Sánchez. reparaciones (art. 63.1 convención americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116. / Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.

[6] Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia de 17 de junio de 2005.

[7] Para que sean compatibles con la Convención Americana de los Derechos Humanos (La Convención) las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. Es decir, el concepto de propiedad en las comunidades indígenas, no necesariamente se ajusta al modelo de propiedad privada del derecho civil, pero que merece igual protección de “La Convención”, en el sentido que entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad, en otras palabras es reconocer la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra, la misma que debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.

La persona y el Derecho

El pensamiento científico-jurídico, considera a la persona como el valor supremo del derecho y reconoce su protagonismo en el ámbito jurídico, es así que se deja de lado la visión patrimonialista e individualista del derecho, cuya visión ha estado presente desde la promulgación del Código Civil francés de 1804.

En este contexto, surge un sector de la doctrina que planteó una teoría sobre la tutela de la persona; es a partir de este momento que surgen nuevas situaciones jurídicas subjetivas que protegen al ser humano en sus diversos aspectos.

Esta nueva concepción ha sido estimulada por la reflexión Jusfilosófica y condicionada por la turbulencia de la época en que vivimos; esta turbulencia a que nos referimos son los acontecimientos tecnológicos que deshumanizan al hombre y el desenfrenado consumismo, que lleva al egoísmo personal, despersonalización, etc.; esta realidad no se refleja en los ordenamientos jurídicos, por tanto no encontramos la conexión   sociológico- jurídico.

Ante esta situación descrita, los juristas toman conciencia sobre su responsabilidad, pues de lucidos intérpretes de normas pasan a un rol más activo, y cada vez son más los hombres de derecho que proclaman la supremacía jurídica de la persona humana y renovar los ordenamientos jurídicos nacionales que reflejen la tutela de la persona humana, a partir de postulados del personalismo jurídico.

El considerar a la persona como el bien supremo del derecho significa considerarla como un fin en sí mismo y no como un medio. Entonces, es por ello que los intereses patrimoniales no pueden prevalecer frente al fundamento de la dignidad y centralidad de la persona, ello debido a que el patrimonio está al servicio de la persona y contribuye a su mejor desarrollo, la  cual deberá ser respaldada por la justicia.  

En la actualidad los juristas han llegado  a un consenso, esto a partir de los aportes Jusfilosóficos, sobre los derechos de la persona, pues estos tienen un carácter peculiar y diferenciado. Entonces se puede decir que se tiene una plena conciencia sobre lo inadecuado que son aquellos esquemas jurídicos tradicionales con respecto a la temática de la tutela de la persona humana.
Este tema es tratado con profundidad por el jurista peruano Carlos Fernández  Sessarego, quien está aportando en cambiar la visión tradicional sobre la tutela jurídica de la persona, lo cual ha sido concretado al introducir los derechos del concebido en nuestro ordenamiento jurídico.

Lisbeth Torres Calle – Miembro de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la UNSCH.

DENUNCIAR UNA NEGLIGENCIA MÉDICA HOY ES SALVAR UNA VIDA MAÑANA…

 

 “El fin de la medicina es curar las enfermedades, no eliminar a quien las sufre” (León Kass)

El médico le debe el mejor cuidado posible al paciente; si el médico no actúa conforme a criterios ampliamente aceptados y su condición continúa deteriorándose o sufre lesiones  entonces ha sido víctima de negligencia profesional médica. Es importante recordar que no hay negligencia profesional médica por el simple hecho de no estar satisfecho con el tratamiento o con el resultado. Las enfermedades y dolencias son imprevisibles; no todos los  tratamientos le sirven a todos y cada uno de los pacientes. Se sabe que algunos remedios producen resultados imperfectos.

 Sé que en toda actividad humana existe posibilidad de cometer  errores o fallas; pero, es necesario por obvias razones que la actividad del profesional de la salud tiene que ser una de las más reguladas puesto que el médico por un actuar o dejar de actuar, ya sea en las formas de negligencia, imprudencia y/o impericia puede ocasionar graves consecuencias en la vida, cuerpo o la salud de las personas.

La negligencia médica es un acto u omisión por parte de un proveedor de asistencia médica que se desvía de los protocolos estandarizados por la comunidad médica en la atención o manejo para una determinada enfermedad y que causa alguna lesión al paciente. La actitud negligente merece todo el peso de la ley, de acuerdo a la gravedad de la falta y las consecuencias en la víctima del hecho punible. Al respecto, no podría señalar todos los casos en que se produce negligencia médica; sin embargo, existen algunos casos que por lo general se presentan y son los siguientes: a)Incumplimiento en diagnosticar un problema; b) incumplimiento en detectar un a fractura ósea, o componerla inadecuadamente; c)incumplimiento en detectar y curar una hemorragia; d)incumplimiento en realizar exámenes diagnósticos necesarios (prueba de Papanicolau, rastreos de tomografías computarizadas, etc.); e)someter a un paciente a procedimientos innecesarios; f)incumplimiento en diagnosticar un cáncer; g)recetar el medicamento equivocado o medicamentos que tengan efectos secundarios cuando se toman juntas (así sea porque la receta podría haber sido ilegible); h) aplazar una cirugía; i)incumplimiento en controlar la diabetes  que trae como consecuencia un coma, amputamientos, una ceguera; j) no investigar más a fondo cuando las pruebas médicas justifican un examen más minucioso; k)errores quirúrgicos; l)mala administración obstétrica como por ejemplo incumplir con realizar una cesárea en caso de sufrimiento fetal o materno; m) fallas en los equipos; n)condiciones antihigiénicas que podrían favorecer la contracción de infecciones; o)desatención a los ancianos de forma que son más vulnerables a sufrir una lesión o una enfermedad.

Comparto con la idea de que “No es posible admitir en modo alguno el principio de la irresponsabilidad para el médico en el ejercicio de sus funciones como tal”; en principio, sé que la solución no pasa porque no existan casos de negligencia porque desafortunadamente siempre existirá, las soluciones deberían pasar por disminuirlos. En ese sentido, la mejora de infraestructura de los establecimientos de salud, su equipamiento, la capacitación permanente de su personal, el abandono de conductas negativas como por ejemplo “el espíritu de cuerpo” para tapar las acciones negativas del colega, la mejora de la relación médico-paciente, etc. contribuirán a este objetivo “la disminución de los casos de negligencia médica”.

Los tipos de responsabilidad del profesional de salud:

Los doctores no son los únicos proveedores de servicios médicos que pueden ser responsabilizados si sucede algo malo: los quiroprácticos, dentistas, enfermeros, técnicos de los hospitales, farmaceutas, etc. También tienen que cuidar a sus pacientes conforme a los mandatos de sus respectivas profesiones  y por lo mismo tienen la obligación de sufrir las consecuencias de sus fallas cometidas en el ejercicio profesional.

1.   Responsabilidad moral: El incumplimiento del deber es un cargo de conciencia para sí mismo. Por lo tanto, el castigo es interno y de carácter muy personal; es decir, la CONCIENCIA SERÁ EL JUEZ. La conciencia profesional no olvida, ni perdona, ni a través del tiempo, ninguno de esos pequeños o grandes delitos, que por acción o por omisión se haya cometido.

2.   Responsabilidad ética: Contenido en el Código de Ética Médica y Deontología del Perú. Dicho documento constituye un conjunto de reglas de carácter ético que aseguran cuando se cumple una práctica honesta y una conducta honorable a todos y a cada uno de los miembros de la profesión médica. Su incumplimiento genera faltas a la ética y da lugar a sanciones según la gravedad de falta cometida. El Capítulo III del Código de Ética Médica y Deontología del Perú señala lo siguiente:

Art. 65: “El médico debe presentarse al paciente en condiciones de ecuanimidad e higiene y tratarlo con lealtad, decoro, corrección, dedicación, cortesía y oportunidad.”

Art. 66: “El médico debe proporcionar al paciente una atención cuidadosa, exhaustiva, completa, tomando el tiempo necesario de acuerdo a la naturaleza del problema clínico. No debe actuar de modo apresurado e irresponsable en detrimento de la calidad de la atención.”

Art. 67: “EL médico debe indicar sólo exámenes auxiliares, tratamientos o procedimientos que sean de utilidad específica, los cuales deben estar debidamente sustentados. En caso de que el paciente sufriera daño por la intervención deberá ser informado de inmediato.”

3.   Responsabilidad administrativa: Cuando se desempeña labores remuneradas en instituciones del estado, siempre y cuando estén comprendidos en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (Decreto Legislativo 276) y su reglamento (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM). Los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir.

4.   Responsabilidad frente al INDECOPI: El Decreto Legislativo N° 716 “Ley de Protección al Consumidor” en el Art. 7 y 8 respectivamente señala: “Los proveedores están obligados a cumplir con las normas de seguridad y calidad de servicios.” y  “Son responsables, además, de la idoneidad y calidad de los servicios, en lo que corresponde.”

5.    Responsabilidad legal: Es la obligación de responder ante los tribunales de justicia, de los daños que ha ocasionado. Ella se ejecuta, ya bajo la forma de simple reparación, como resarcimiento por el perjuicio ocasionando; y en formas más o menos privada (responsabilidad civil; o, bien como acto sancionador y punitivo, como castigo por estas mismas faltas (responsabilidad penal).

A.  La responsabilidad penal: se genera cuando el profesional médico que ocasiona el daño con su acción u omisión lesiva está tipificada en el C.P. como constitutiva de un delito o de una falta. Es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta. En ese sentido la descripción típica de homicidio culposo lo encontramos en el Artículo 111º del C.P. y sobre lesiones culposas encontramos la tipificación en el Artículo 124º del C.P.

     La provocación de una muerte, o la determinación de una lesión o de un proceso morboso, debidos a actos profesionales, justificativos de responsabilidad, son la consecuencia directa de las formas de aparición de la culpa, que son las siguientes:

§  Imprudencia; Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza y precipitación. La imprudencia viene a ser una conducta positiva que consiste en hacer más de lo que debería hacer. V. gr. forzar las dosis terapéuticas más allá de los límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones graves con el objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones quirúrgicas en estado de ebriedad.

§  Negligencia; Es una modalidad de culpa que guarda sintonía con una práctica médica deficiente, con descuido y desatención. Es hacer un menos de lo que se debería hacer. V. gr. el cirujano que luego de practicar una operación quirúrgica olvida una gasa o instrumento en el campo quirúrgico.

§  Impericia; esta genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atención del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe una impericia absoluta cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional se revelara escasa competencia técnica. V. gr. en el caso de una operación de un diabético sin la realización del riesgo quirúrgico, en el que en el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes, produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado con un mínimo de pericia.

B.   La Responsabilidad Civil: Constituye la indemnización pecuniaria a la persona agraviada por parte de quien perpetró el daño; en este caso, la responsabilidad civil del profesional de la salud tiene como sustrato el daño de la integridad del paciente, que puede ser daño físico, moral o psíquico. Debe existir la obligación o deber cuya inobservancia da lugar a la negligencia que da como consecuencia el daño. Debe además demostrarse que existe una relación directa en el acto negligente y los daños sufridos.

El vínculo jurídico en que el deudor (médico) queda obligado nace de dos formas, el primero de una relación contractual y el segundo de una relación extracontractual (consecuencia del acto humano sin contrato).

§  Responsabilidad civil contractual. En la relación contractual el paciente tiene la obligación de pagar los honorarios acordados, y en su reclamo se le exige que demuestre la existencia de la relación contractual, es decir el contrato y su cumplimiento. El efecto jurídico que pesa sobre el médico es que asume la obligación de responder el reclamo de la indemnización que el paciente le haga, como consecuencia de la obligación contractual cumplida negligentemente. El Art. 1317 del Código Civil considera los siguientes supuestos de responsabilidad civil contractual: a) La inejecución de la obligación; b) El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Al respecto, podemos revisar los artículos 1321, 1318, 1319 y 1320 del C.C. y también los artículos 1314 y 1315 del mismo cuerpo normativo.

§ Responsabilidad civil extracontractual (Artículos 1969 y 1970 del C.C.): Es la derivada del daño producto de una conducta carente de vínculo obligacional o contrato. Se basa en la noción de culpa y en la noción del riesgo creado (peligrosidad).

Entendiendo que la obligación del médico es contar con los suficientes conocimiento y  capacidad profesional y demostrar diligencia en el cuidado del paciente, utilizar su mejor criterio para solucionar problemas previsibles que se puedan presentar durante el tratamiento.

La responsabilidad médica en la Ley General de Salud:

Los artículos I y II del T. P. de la Ley General de Salud, Ley N°26842, señala que: “La salud es una condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo” y “La protección de la salud es de interés público. Por lo tanto es de responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”.

El Art. 36 señala: “Los profesionales, técnicos y auxiliares del campo de la salud, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades”.

Finalmente, no quiero dejar de mencionar el gran problema que existe sobre las Historias Clínicas, ya que al respecto tengo entendido que éste debe consignar antecedentes, más aun alérgicos o su negación, definir estado clínico actual, revisión de exámenes auxiliares, interconsultas, la solicitud de los exámenes que a su juicio hagan falta, definir si se requiere pre-medicación, entre otros; pero, muchos médicos así no lo realizan, sino que tampoco entienden que es del paciente, mucho menos que debe ser legible, correcta o bien guardada y no extraviada.

    Al respecto la Ley General de Salud señala en el art.29 lo siguiente: “El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y  procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticada”.

    Se debe entender que las omisiones o la imperfecta redacción de la Historia Clínica privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico, quebrantándose el deber de colaboración que debe existir por parte del accionado para facilitar la prueba, por lo que ante su ausencia, la carga ha de considerarse invertida, es decir, a probanza del paciente. Por eso la omisión de acompañar la Historia Clínica, que supone una grave irregularidad (ya sea porque el Hospital, Clínica o Establecimiento de Salud, no la hayan plasmado, no la encuentren, se haya perdido, no quieran acompañarla, o bien se haya quemado y no se presente) es suficiente para generar esa presunción judicial de culpa, de acreditar su presteza en la atención del paciente.

Sólo me queda invocar a los médicos quienes deben recordar la importancia ética, médica y judicial de la Historia Clínica para volcar todo en ella, con precisión, rigor y  minuciosidad, incluso lotes de medicamentos, en fin, todo lo necesario  para deslindar en lo posible, responsabilidades que no le corresponden a ellos, sino a sus fabricantes, y así también, quedar absueltos en juicios, consientes de haber actuado dentro del acto médico, llevando a cabo todo lo que correspondía. Esto no sólo va a evitar malos entendidos, sino que va a devolver la dignidad de persona al paciente y la característica humanista a vuestra profesión.

 

             Sandra Rojas Bautista

Integrante de la CJAIP-UNSCH

zhanenry@yahoo.es

 

¿CRIMINALIZACION DE LA PROTESTA SOCIAL?

Por ROJAS HUARCAYA, Rocío Diana; miembro de la Clínica Jurídica UNSCH

Frente al reciente paro del 8 y 9 de julio del presente año, convocado por las principales organizaciones sociales de la Región de Ayacucho, en donde la protesta popular se centro principalmente en rechazar la presencia de las tropas norteamericanas, así como también contra el alza del costo de vida entre otros; cabria preguntarnos si es que efectivamente el derecho que tiene todo ciudadano a la libertad de protestar puede ser realmente ejercido por todos los ciudadanos, dentro de estos se encuentran claro esta las principales autoridades políticas de la región como son el presidente regional y los alcaldes municipales. La interrogante surge a raíz de los sucesivos decretos que emitió el actual gobierno, para limitar el ejercicio de este derecho, que por cierto es el único medio a través del cual toda la población en su conjunto puede manifestar su descontento social frente a la crítica situación económica por la que atravesamos. Como una de las medidas legales que tomo el gobierno para contrarrestar las protestas sociales es el de prohibir a las autoridades regionales y locales participar o promover huelgas y/o paros bajo sanción de inhabilitación y separación de sus respectivos cargos, bajo el argumento de que “el estado no puede hacer huelga contra el mismo estado”, prohibiendo de esta manera a las principales autoridades políticas a participar en las protestas sociales, situación que se torna delicada si tenemos en cuenta que dichas autoridades fueron elegidas  por el pueblo para que los representen. Ante tal medida adoptada por el gobierno diversos presidentes regionales se pronunciaron rechazando este dispositivo legal, contra el cual presentaran una acción de inconstitucionalidad. Otra de las medidas legales que adopto el actual Gobierno fue la dacion de la ley Nº 28222, mediante el cual se permite la “intervención”, de la fuerzas armadas cuando se produzcan “…actos de violencia consistentes en atentados, ataques armados a entidades publicas o privadas…”, saliéndose con este dispositivo de los parámetros legales 4stablecidos en los Arts. 137 y 165 de la constitución política del Perú, los mismos que establecen que la intervención de las fuerzas armadas solo se da en los casos de estados de excepción debidamente decretados, en donde asumen el control del orden interno.

Si bien es cierto, las protestas sociales no deben significar actos de bandalismo, bloqueo de carreteras, atentados contra las principales instituciones del estado, pero muchas veces estas protestas sociales constituyen el único medio que tiene la población de expresar su descontento social, ante la crítica situación por la que atraviesan. El gobierno tiene todo el derecho de poner el orden, ya que posee el imperio de la fuerza, pero creo que con estas medidas lo único que hace es limitar el ejercicio pleno de este derecho fundamental que posee todo ciudadano y además ello nos demuestra la incapacidad del gobierno actual así como de los demás gobiernos que lo precedieron, de solucionar y cubrir las necesidades básicas de la población que le permitirían vivir dignamente.

PARO EN AYACUCHO Y NUEVOS HORIZONTES

POR LISBETH TORRES CALLE, INTEGRANTE DE LA CLÍNICA JURÍDICA UNSCH

La presencia militar norteamericana en Ayacucho dentro del marco del Programa de Ejercicio Combinado Conjunto de Acción Cívica “Nuevos Horizontes”, sigue generando suspicacias y rechazos de la población, este mismo escenario ha contribuido a que el Frente de Defensa del Pueblo de Ayacucho (FREDEPA) haya considerado como una exigencia de su plataforma de lucha del paro de 8 y 9 de julio, el retiro inmediato de las tropas norteamericanas de nuestra región, porque estaría atentando contra la soberanía nacional.

 

El paro de 48 horas que acató la región Ayacucho a convocatoria del FREDEPA, exigía al gobierno central el cambio de la política económica que se aplica actualmente, pero también en la movilizaciones realizadas por las principales calles de la ciudad, se escucharon frases como “Yanquis fuera de Ayacucho”, que indican que ahora es parte de la agenda de las organizaciones sociales el retiro de la presencia militar norteamericana, puesto que se teme que se utilice a las fuerzas militares externas para que intervengan en la zona del Valle del Rio Apurímac y Ene (VRAE), temor que a pesar de ser desestimado por la Comisión de Defensa del Congreso de la República persiste en la población del VRAE y en toda la región de Ayacucho.

Los reclamos del FREDEPA también han alcanzado a la máxima autoridad regional, pues en sus diferentes discursos han tildado  de cómplice al Presidente Regional, el Ing. Ernesto Molina Chávez, pues habría apoyado el ingreso de las tropas norteamericanas a nuestra región con el pretexto de “ayuda humanitaria”, dicha afirmación está siendo apoyado por los pobladores, pero hasta el momento Molina sigue sosteniendo que quienes solicitaron la presencia de Nuevos Horizontes en Ayacucho fueron el alcalde de Carmen Alto y los agricultores de Huanta.

A la polémica que se vive sobre esta situación se sumaron las declaraciones hechas por el burgomaestre de Carmen Alto, Marcelino Paucca Cancho, pues fue él quien junto al Cardenal Luis Cipriani visitaron la Embajada de los Estados Unidos para pedir que “Nuevos Horizontes” se haga presente en el distrito de Carmen Alto, por ello Marcelino Paucca no se unió al paro convocado por el FREDEPA, porque no podía suscribir un reclamo que exigía el retiro inmediato de las tropas americanas de Ayacucho.   

El rechazo de la presencia norteamericana en nuestra región parece incrementarse por las denuncias realizadas por los comuneros de la zona de Pariahuanca, provincia de Cangallo, quienes informaron que los helicópteros Chinook (dotación logística aérea de Nuevos Horizontes) aterrizaron en una explanada donde se ubican restos arqueológicos y un reloj solar, la cual fue destruida por este hecho. Asimismo integrantes de la comunidad de Alpachaca, que se ubica en la cuenca del Cachi, en reunión que sostuvieron con la Gerencia de Desarrollo Económico del Gobierno Regional de Ayacucho, denunciaron que estos helicópteros aterrizaron en zonas con cultivos de alfalfa, afectando a los mismos.

Las suspicacias por la intervención de tropas norteamericanas tienen otra connotación en los dirigentes del FREDEPA y organizaciones sociales del VRAE desde que el Comandante General del Ejército, General Edwin Donayre Gothz, informó que existen coordinaciones iniciales con el gobierno norteamericano para que en el ejercicio presupuestal 2009 se pueda construir un aeródromo en la localidad de Pichari (ubicada en la margen derecha del rio Apurímac), cuya operación estaría a cargo de la Marina de Guerra del Perú.

 

Cuestionamientos

Desde la discusión en el Pleno del Congreso para la aprobación de la Resolución  Legislativa que autorizara el ingreso de militares norteamericanos a territorio ayacuchano en  el mes de mayo, la oposición ha criticado la presunta injerencia en temas de seguridad nacional de agentes externos, pero también han surgido desde la región una serie de interrogantes como: ¿Son necesarios unos 350 soldados estadounidenses para “reparar colegios” en el interior de Ayacucho? ¿Es necesario todo el equipo militar que han traído, suficiente para emprender una guerra en la peor de las condiciones, si es que hablamos de ayuda humanitaria? Todo apunta a que la “operación humanitaria” llamada “Nuevos Horizontes” que trae a las tropas estadounidenses a territorio peruano no es más que un Caballo de Troya para permitir la intervención del ejército de Estados Unidos en la zona.

La llegada a nuestra ciudad de Michael Mckinley, Embajador de Estados Unidos en el Perú, hace poco más de dos semanas, intentaba mostrar la transparencia de las intenciones humanitarias de Nuevos Horizontes, pero esta visita ha sido calificado por Iver Maravi, Presidente del FREDEPA, “como una cortina” que busca ocultar el real trasfondo político de estas acciones humanitarias.

“La vista del embajador es producto de la desesperación del gobierno nacional y regional por avalar la supuesta ayuda humanitaria. El Frente de Defensa revelará la existencia de un plan de conversaciones que tiene la firme intención de instalar una base aérea norteamericana en nuestra región”, sostuvo Maraví Olarte.

Por otro lado Maravi Olarte, tras culminado el paro de 48 horas que nuestra región acató, manifestó que el General Edwin Donayre le informó que las tropas norteamericanas se retirarán definitivamente de nuestro territorio a finales del mes de agosto y que la posible construcción de un aeródromo en la zona del VRAE no se concretara. A pesar de estas aclaraciones, nuestro país es uno de las zonas a donde se quiere trasladar la base militar de Manta (Ecuador), por ello el Jefe del Comando Sur, almirante James Stavridis, habría visitado Perú hace no mucho.

 

 

 

 

 

 

La Clinica UNSCH se pronuncia sobre los sucesos producidos en Ayacucho…

Nuevamente, Ayacucho es escenario de hechos que tiñen de sangre sus calles y dejan desasosegada a su sociedad. Hace poco más de un mes, fallecieron dos campesinos en el Paro Agrario Nacional.

No han cerrado aquellas últimas heridas producto de la violencia, y ahora damos cuenta de un nuevo hecho: el asesinato de la sub oficial PNP, Maricel Solier Gavilán, quien encontró una muerte trágica y prematura en la carretera Huamanguilla-Quinua, a manos de presuntos narcoterroristas.

De cara a los sucesos del pasado mes, en el cual el Frente de Defensa del Pueblo de Ayacucho convocó de manera exitosa a una movilización regional para expresar el disconformidad social con la violencia y represión que ocasiono la muerte de los mencionados campesinos; la cual la sociedad civil ayacuchana apoyo y demando una exhaustiva investigación de lo sucedido, en la medida que tales hechos no podían quedar impunes.

La manifestación realizada a raíz de la muerte de los agricultores ayacuchanos, acaecida el 19 de febrero, desbordo lo imaginado: decir que la Plaza de Armas y las principales calles de Huamanga estuvieron tomadas por ciudadanos indignados, es poco. Su indignación sustentaba en brazos a los féretros de los fallecidos y los llevaba acompañando la manifestación. En determinado momento, las cosas casi se salen de control: el recinto de la Comisaría estuvo a punto de ser tomado, pues aun no se daba la liberación exigida de los detenidos, producto del Paro Agrario.

Pensamos que siempre el dialogo es la primera opción para la resolución de un conflicto de esta magnitud. No obstante,  la desidia del gobierno y la ineptitud del actual ministro Alva Castro, no dejaron mayores canales en los cuales expresarse. El pueblo ayacuchano no podía tolerar que se pisotee su dignidad de ese modo, tanto más cuando el ministro Alva Castro se atrevió a proferir tamañas declaraciones a la Comisión Permanente del Congreso.

Sin embargo, no es ese el principal asunto de la presente reflexión. Se trata entonces de llamar la atención sobre el mutismo institucional y el silencio sepulcral que invade las calles de Ayacucho frente al asesinato de una ciudadana ayacuchana, que en el cumplimento de sus funciones pereció en una emboscada…..

En ese sentido, nosotros, como miembros de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la UNSCH. Nos preguntamos: dónde se encuentran los representantes de las principales organizaciones de base de nuestra localidad, dónde están los defensores de los derechos humanos… o es acaso que los derechos humanos son patrimonio de determinadas personas…

Dejamos la pregunta planteada  y nos pronunciamos en el mismo sentido en el cual se pronuncio la sociedad civil ayacuchana frente a la muerta de los dos agricultores: exigimos que se investiguen a profundidad los hechos y que se determinen a los responsables: tanto políticos y como criminales.

Si bien es cierto que las manifestaciones violentas no son el mejor camino a seguir, seria de vital importancia el pronunciamiento de las principales organizaciones de base, a fin de exigir justicia.

                                                     Rocío Alfaro Lareanco, con la colaboración de Sandra Rojas Bautista y el apoyo incondicional de Martin Soto Florian.

Presentación

Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga

La Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga (UNSCH) se define como una organización jurídico académica, que busca consolidarse y ser reconocida por su aporte al fortalecimiento de la sociedad civil ayacuchana y al desarrollo del Estado Constitucional de Derecho, mediante el estudio crítico del derecho en acción.

La principal misión de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público UNSCH, en tanto organización académica estudiantil, es la investigación, análisis, difusión y patrocinio de casos de interés público, gestando así un espacio deliberativo, a partir de las diversas posiciones que existen en la sociedad ayacuchana, en aras de propiciar un mejor aprendizaje de derecho, haciendo de este un instrumento de cambio social.