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LO QUE ES LA DISCRIMINACIÒN.
La discriminación, tema ampliamente analizado que se debate en la sociedad civil y por el propio Estado, ha ido acrecentandose en vez de aminorar, éstos actores de una y otra forma intentan contrarrestarla por las graves consecuencias que deja, las autoridades a travès de las competencias que gozan han promulgado normas para la disminuciòn de estos agravios, sin embargo, observamos que solo se ha dicho: “el que discrimina tendrà una sanciòn”, sin entender y explicar hondamente el significado de esta denominaciòn y porque debe ser prohibida, constituyendose un problema social latente, existe la necesidad urgente, de frenarlos de acuerdo al respeto y la protección de la Dignidad de la persona humana, como derecho inherente, constitucionalmente reconocido en el primer artículo de la carta magna.
Entonces diremos que los actos discriminatorios se basan en un prejuicio negativo que hace que los miembros de un grupo, sean tratados como seres no sólo diferentes sino inferiores, puesto que se ha formado en distintos grupos la idea de superioridad, creer que el lugar en el que viven resulta ser moderno, creer que existe un tipo de vestimenta que es mejor que otras, considerar que el color de piel de unos es más hermoso, imaginar la superioridad por la fuerza fìsica,creer que algunos están capacitados y otros tan solo son incapaces, conceptuando desde sus apreciaciones antojadizas y mesquinas que solo ellos gozan de predilecciones para alcanzar algunos objetivos, razones que los llevan a disminuir con palabras soeces, despectivas a otros que carentes de autoestima y reconocimiento de sus derechos permiten y dejan que esto siga siendo parte de nuestros días, autoridades que aùn viven pensando que todo se l serà entrgado en bandeja olvidando que deben buscar forma para no dejer impunes, pues no hay peor ciego que el que no quiere ver, el que abre sus ojos no mirarà solamente andarà en busca de más.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido a la discriminación como: “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basan en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en todas las personas”.
De esta importante definición se colige la concurrencia de tres elementos que vienen ha ser:
- Un trato diferenciado o desigual.
- Un motivo o razón prohibida, es decir que nuestro ordenamiento lo prohíba
- Un resultado: anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio o goce de un Derecho.
Por lo que, debe entenderse a la discriminación no solo por la presencia de uno de estos tres elementos sino de éstos de manera concurrente, sincrónicamen para poder determinar si estamos en la presencia o no de la vilaciòn al derecho a la no discriminacòn distinta al derecho a la igualdad.
De este modo entendemos que muchas de las apreciaciones por la existencia de ciertas preferencias se pretende encuadrarlas en la figura de la discriminación, situación que no puede darse porque estás preferencias no solo deben presentarse con los dos elementos más sino que esta predilección sea justificada, puede ser doctrinalmente o de manera expresa en las normas del ordenamiento jurídico tales como la bonificación de puntos en los concursos donde participan personas con discapacidad, en la protección de niños(as), adultos mayores y las mujeres, no se podría pues en estas situaciones aludir a la discriminación porque carecerìa del motivo prohibido.
la discriminaciòn no viene ha ser la violaciòn del derecho a la igualdad, o mejor dicho no solo a este. sino incluye el menoscabo a otro tipo de derechos tales como la dignidad, el trabajo, l acceso a la salud, justicia, entre otros que por la natutraleza de la discriminaciòn y en la situaciòn en la que se presenten lesionan el desarrollo de un ser humano y su elaciòn con los demàs.
el còdigo penal en el Perù ha mejorado su contenido en el año 2007, en cuando a la la calificaciòn del delito de discriminaciòn, incluyendo las diversas formas e ìndoles de menoscabo en el derecho, sin embargo mucho se ha dicho de la dificultad probatoria en éstos delitos, pues la pregunta surge: cuando una persona, se convierte en víctima de una discriminaciòn, la respuesta resulta obvia, pero el problema surge a la hora de demostrarlo pues haciendo un sondeo la discriminación muchas veces no es denunciada por insuficiencia de pruebas no existe medios idóneos que nos permitan demostrar la discriminación por lo que es imprescindible hacer conocer que el Estado se encuentra obligado de conformidad con el Ordenamiento Jurídico Internacional y Nacional a asegurar una investigación, que estè sujeta a que la valoración del recaudo probatorio se realice con la diligencia debida y de manera exhaustiva por lo que no puede alegarse falta de pruebas o inexistencia de pruebas o inexistencia de elementos que indiquen la comisión de este tipo penal, sabemos que muchos no la conocen pero sea oportuna para encarnarles la necesidad de eliminar toda forma de discriminaciòn, empecemos por nosotros como personas unos con los otros, el tema es amplio me gustarìa que comenten y podamos seguir conversando sobre el tema.
Danitza
LA FAMILIA COMO FENÓMENO PREJURÍDICO
Familia un término amplio, complejo y a veces confuso, que no se tiene que dejar de entender; ya que cuenta con una relevancia social- jurídica. El establecer a fondo el ¿cómo, cuándo, por qué? surge la familia, es darle un auténtico análisis, es darle un sentido y obtener una visión clara de nuestra realidad concreta y con ello establecer atingencias pertinentes frente a los cambios sociales, económicos y jurídicos que ella involucra.
La ciencia como aquel “instrumento de verdad” ha demostrado que tanto el origen de la vida, el origen del hombre, no ha sido fruto de aquella voluntad divina, por el contrario es producto de un proceso evolutivo de organismos celulares (de las más simples a la más complejas), que a la par de la evolución del hombre estuvo la familia (en sus formas primigenias), evolucionando junto con aquél; hasta llegar a la visión que se tiene de ella en la actualidad; la evolución histórica de la familia a llevado a establecer muchas explicaciones en diversas teorías, entre las que destaca la teoría evolucionista moderna que se sustenta en lo planteado por Federico Engels, quien en su libro “El Origen De La Familia, La Propiedad Privada y El Estado” nos da una explicación fundada en la experiencia (racional y amplia) de la familia, quien para detallarlos toma en consideración los estudios realizados por Morgan en cuanto a la periodificación : salvajismo, barbarie, civilización ;es por ello que plantea que de una sociedad donde imperaba la promiscuidad sexual se dio paso a formas de organización o tipos de familia tales como la consanguínea, la punalúa , la sindiásmica y la monogámica; todas estas formas obedecían a factores o condiciones productivas económicas, como ha factores naturales propios de cada etapa.
Hacemos mención de todo lo que precede para evidenciar y determinar que la familia sea en sus distintas formas fue y es producto de las relaciones naturales inherentes al hombre, a su desarrollo: de naturaleza eminentemente social; con necesidades biológicas, físicas, emocionales, etc. cuya existencia es tan antigua como el género humano lo que nos lleva a distinguir un estado familiar prejurídico, es decir, anterior a la existencia del derecho en donde las relaciones familiares se regulaban por principios de convivencia y protección mutua necesarios a la existencia familiar y ya en la época en que aparece el derecho como fenómeno cultural, las relaciones familiares, dada su importancia son enmarcadas dentro del orden jurídico. Enfatizar el hecho de que la familia es un fenómeno natural en donde las relaciones que existen dentro de ella y antes de ella es a raíz de “ relaciones naturales dictadas y gobernadas por la naturaleza antes que por la ley ….De lo dicho se desprende que las relaciones familiares no pueden ser alteradas o modificadas a voluntad; sino en la medida que lo consientan la naturaleza y el interés en la sociedad ”[1].Claramente se desprende y observa que la familia en su origen, evolución y esencia constituye como aquella unión, organización o institución prejurídico lo cual implica que fue establecido de forma natural, sin que una norma o ley lo estableciera o lo creara. Entonces, entendida la familia como fenómeno prejurídico interesa, ya que constituye la base del cual se da el encuadramiento jurídico de la misma; catalogándose así a la familia con carácter jurídico cuando las relaciones familiares basadas en la costumbre, en lo natural, es incorporado en el ámbito del derecho sin contravenir ni desconfigurar la naturaleza propia de la misma.
La familia y las relaciones familiares entendida como célula básica activa de la sociedad poseen una gran relevancia de interés social por muchas razones sea de carácter sociológico, cultural, jurídico; ya que la familia consolida el desarrollo de una determinada sociedad por ende del Estado, ello justifica la necesidad de otorgarle una debida codificación (el 1ro en hacerlo fue Prusia, posteriormente el código napoleónico, URSS, etc.) el cual se dio paulatinamente abarcando hoy en día todas las posibles relaciones que generan ; de esta forma se da una seguridad jurídica a las mismas y a los posibles conflictos que se da dentro de ella.
A criterio de que todo es dinámico se debe entender que en la actualidad la familia “es permanente en su cambio, parece a primera vista una absurda paradoja, pero en realidad es un hecho histórico que a pesar de ser la familia el núcleo humano permanente o sea que ha existido desde el principio de la humanidad, ha sufrido una constante transformación no perceptible en la vida de un hombre pero si evidente cuando la estudiamos en retrospectiva cronológica “[2]; y es por ello que nuestra sociedad sufre constantemente modificaciones en cuanto a la estructura de la familia, el cual nos da ha entender que la familia sigue siendo un fenómeno prejurídico que se quiera o no, dado las nuevas exigencias sociales, se le otorgará la debida regulación legal.
Maritza Páucar Ruiz
LA CRIMINOLOGÍA CRÍTICA
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Comentarios (1) La criminología crítica es entendida como aquel movimiento no tan homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que busca la construcción de una teoría materialista de la desviación y que tiene en cuenta instrumentos, conceptos e hipótesis elaborados en el ámbito del marxismo.
La criminología crítica opone un enfoque macrosociológico a uno biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera el paradigma etiológico de la vieja criminología.
BARATTA señala: “la criminalidad no es una realidad ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, sino que se revela mas bien como un status asignado a determinados individuos por medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los bienes estigmatizados entre todos los individuos que cometen infracciones a normas penalmente sancionadas”. [1]
En los últimos tiempos, el derecho penal se convirtió en el objeto de estudio principal de la criminología crítica por ser aquel un instrumento injusto, desigual, reproductor de desigualdades, creador de más problemas respecto de los que resuelve, etc. Ello en razón a que, como señala MARTÍNEZ “la criminología crítica ha propuesto reducirlo o abolirlo [el derecho penal]. De allí han tomado el nombre las corrientes que a su interior hoy encontramos: el Reduccionismo y el Abolicionismo. A su vez, la reducción del derecho penal ha sido formulada de manera diferente y por tanto al respecto se han delineado dos corrientes: el Neorrealismo de Izquierda y el llamado Derecho Penal Mínimo”.[2]
Se ha señalado que al interior del Reduccionismo encontramos las siguientes corrientes:
El Neorrealismo de Izquierda a diferencia del movimiento “Realista de Derecha” que tanto en Estados Unidos de Norteamérica como en Inglaterra, a comienzos de los años ochenta exigía más represión contra la criminalidad de la clase obrera y las minorías étnicas.
Algunos aspectos que esta tendencia son:
§ Se debe regresar al análisis de las causas del delito, para los que propugnan esta teoría la pobreza no es el único factor para la comisión de un delito sino que existen otros valores como el individualismo, la competitividad, etc.
§ Conciben al delito como un problema real, principalmente para los grupos más que menos tienen.
§ Es tarea fundamental regresar al estudio de la víctima.
§ Sobre el control penal propone: la reducción del control penal y extensión a otras áreas (minimalistas), reinserción del delincuente (en lugar de marginar en la prisión deben buscarse alternativas a la reclusión), disuasión preventiva (organización de los “grupos de cooperación ciudadana”), defensa de la prisión (ésta debe darse sólo para casos extremos en el que el infractor represente un grave peligro para la sociedad).
El Minimalismo que se desarrolló en Europa del Sur y en América Latina, busca que se cumplan los principios del pensamiento penal liberal: en el sentido original del iluminismo, la transformación radical del sistema penal en un “derecho penal humanitario(FERRAJOLI) , o como reducción progresiva del derecho penal con la perspectiva de una reorganización general de la respuesta institucional a los problemas y conflictos sociales, de manera que se supere el actual sistema de justicia penal (BARATTA). Las propuestas político-criminales de esta tendencia son:
§ La mejor política criminal implica la transformación de la sociedad; es decir, consideran que una política criminal alternativa es una política de radicales transformaciones sociales e institucionales para el desarrollo de la igualdad y de la democracia.
§ Proponen discriminalizar una variada cantidad de conductas prohibidas, pero extender y reforzar la protección penal a intereses colectivos (salud, seguridad de trabajo, etc.). Proponen que la abolición de la justicia penal se de, pero previo paso ellos defienden las medidas alternativas (libertad incondicional, arresto de fin de semana, etc.) a fin de que las penas se hagan menos dolorosas y marginalizantes y para que el condenado no pierda el contacto con la sociedad a la que se le pretende reintegrar. Esta tendencia rechaza el mito de la resocialización y postula redefinir el concepto de tratamiento como “servicio” en el sentido que la detención debe transformarse en compensaciones de carencias padecidas antes del ingreso.
§ Un nuevo derecho penal a corto plazo. Para el restante derecho penal se han formulado principios (principios intrasistémicos –en este encontramos a los principios de limitación formal, principios de limitación funcional y los principios de limitación personal o limitación de la responsabilidad penal- y principios extrasistémicos –este se divide en dos: principios extrasistémicos de descriminalización y principios metodológicos de la construcción alternativa de los conflictos y problemas sociales-) con los que se garantizaran los derechos humanos fundamentales. Lo que pretenden es que dichos principios se apliquen realmente pero no para mantener la desigualdad o dominación sino para que el derecho penal sea también un instrumento de la lucha de los sectores que han sido oprimidos por él, para democratizar las instituciones y para hacer menos difícil las transformaciones radicales de la sociedad.
El abolicionismo efectúa una crítica radical a todo el sistema de justicia penal y plantea su reemplazo. Existe poco consenso entre los autores considerados abolicionistas, ya que algunos ven al sistema penal como superfluo o innecesario que podría abolirse sin generar una crisis del sistema (HULSMAN), otros piensan que el sistema penal es la piedra angular de la represión y cuya abolición implicaría necesariamente la transformación de la sociedad como un todo (SCHEERER).
Son diferentes sus imputaciones hacia el sistema penal (sistema inútil, sistema de “utilidad latente”). Además existirían diferentes razones para abolirlo: es anómico (las normas del sistema penal no cumplen las funciones esperadas), la prisión no es sólo privación de libertad (ella representa también un cambio radical en su vida, pues se le priva del trabajo, de la familia, etc.); al sistema no le interesa la víctima (los intereses de la víctima ocupan un lugar secundario o a veces ni siquiera ocupan ningún lugar, y a la víctima se le “roba” el conflicto y la víctima del delito resulta siendo víctima del sistema penal); en fin estas son algunas de las razones que los abolicionistas propugnan para precisamente abolir el sistema penal.
La crisis de la criminología crítica
LARRAURI[3] nos menciona sobre la crisis de la criminología crítica que “la década de los ochenta fue para la criminología crítica una época de confusión, división y desánimo. Confusión, debido a las consideraciones producidas por las ideas de los setenta y recuperar algunas de ellas y la necesidad de recuperar nuevamente el labelling approach; división, por la aparición de las tendencias en la criminología crítica realistas de izquierda, abolicionistas y minimalistas) y desánimo, porque los grandes objetivos de la transformación social esperada parecen fuera de alcance (las alternativas a la prisión originan la reacción de una sociedad disciplinaria)”.
A manera de conclusión, debo decir que efectivamente es demasiado importante que se de el debate sobre el derecho penal; y tal como se ha podido observar dentro de la criminología crítica existen diversos matices al respecto, pero que es necesario analizar los pros y contras de estas tendencias a fin de obtener las propuestas positivas de las mismas. En ese camino claro que es esencial salir de las bibliotecas y analizar las fuerzas sociales-políticas reales para comprender si verdaderamente el abolicionismo es posible o no. Por ahora la posmodernidad nos trajo un auge punitivo y no un minimalismo o un abolicionismo como propugnaba la criminología crítica o moderna.
Quizá lo más probable es que el abolicionismo sea impracticable, pero yo no podría quitarle su inmenso poder crítico que ha develado muchísimos de los defectos estructurales de la administración de justicia penal.
SANDRA ROJAS BAUTISTA
Integrante de la CJAIP-UNSCH
RÁPIDO Y PELIGROSO
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La suscripción de la Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza (2001) por los gobiernos de la Comunidad Andina de Naciones fue el primer acto de política exterior del gobierno de entonces, realizado como parte de la asunción del cargo presidencial en la famosa ciudadela. Este hecho marca un hito muy importante en el esfuerzo por democratizar el país -y la región- teniendo en cuenta el carácter pluricultural de nuestros países. En efecto, cualquier propuesta de democratización, descentralización, vigencia de derechos humanos y participación ciudadana debe tener en cuenta este carácter so pena de legislar, como se hizo en el inicio de la vida republicana, de espaldas a la composición multicultural de la población y los derechos de los pueblos indígenas. En este sentido, se trata de un primer acto para reconciliar la institucionalidad legal con la sociedad plural. No puede haber una verdadera construcción de la democracia en América Latina sin el obligado reconocimiento de la diversidad y los derechos de los pueblos indígenas. Este reconocimiento del carácter pluricultural del Estado y la Nación es particularmente importante en una coyuntura de recuperación democrática. Por ello, Raquel Yrigoyen Fajardo[1], sostiene que “la Constitución es como la partida de nacimiento de los países pues es fundante de la forma del Estado y gobierno, los derechos individuales y colectivos, la relación Estado-ciudadanía, y el rumbo de las políticas públicas. A pesar de que el Perú es un país pluricultural, las constituciones se han hecho por lo general por élites capitalinas hispanohablantes, sin reflejar suficientemente la realidad multicultural, los derechos de los pueblos y comunidades indígenas/campesinas, las necesidades de descentralización y las demandas de participación de la población”. Es paradójico, hace algunos meses, la representación del Perú en las Naciones Unidas estuvo entre las más entusiastas promotoras de la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, por la cual los gobiernos se comprometen a respetar derechos como el territorio y a consultar a los indígenas/campesinos sobre las decisiones que les afecten. Sin embargo, el gobierno peruano presentaba al Congreso el Proyecto de Ley 1992, que facilitaba la disolución de las comunidades campesinas andinas y las comunidades nativas amazónicas. El Decreto Legislativo Nº 1015 (Decreto) promulgado el pasado 20 de Mayo del presente año, atenta contra la seguridad jurídica en las zonas rurales y generará una fuerte inestabilidad social: al abrir paso a divisiones internas entre los campesinos y a todo tipo de conflictos[2]. No obstante, para el gobierno, las comunidades, son los “perros del hortelano”[3], las responsables de su propia miseria y del atraso del país. Un gobierno democrático debería consultar con la población afectada una medida tan grave, especialmente si está obligado a hacerlo, tanto por el Convenio 169 de la OIT (Convenio) sobre pueblos indígenas, como por la misma Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas que impulsó hace algunos meses. De manera imprudente, el gobierno abre un nuevo escenario de conflicto precisamente en aquellas zonas del país donde tiene menos respaldo. Incomprensiblemente, la conmoción social que se puede producirse al interior de las comunidades, constituye el peor escenario para la promoción de inversiones que tanto anhela el presente régimen.
El Decreto, es INCONSTITUCIONAL e ILEGAL, tal como lo sostuviera la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP), a la que nos suscribimos[4], por que:
ATENTA contra el DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS A LA LIBRE POSESIÓN DE SUS TIERRAS ANCESTRALMENTE HEREDADAS. Este decreto, “que unifica los procedimientos de las Comunidades Campesinas y Nativas de la Sierra y de la Selva con las de la Costa, para mejorar su producción y competitividad Agropecuaria”, modifica la Ley Nº 26505, que es la de inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en tierras del territorio nacional y de comunidades campesinas y nativas. El artículo 10 de la Ley 26505 explica que las comunidades campesinas de la costa para disponer de su propiedad, tienen que ser consultada y aprobada con una votación del 50 % de los comuneros dueños de sus tierras con más de un año. Mientras que en las comunidades campesinas y nativas ubicadas en la selva y la sierra eran totalmente diferente, y es que el artículo 11 exigía el voto favorable de las dos terceras partes de todos los miembros de la comunidad, ósea, más del 50%, para ejercer cualquier acto de disposición de sus tierras. Es decir, con el Decreto en adelante, las comunidades podrán VENDER, TRANSFERIR o ARRENDAR sus tierras con el acuerdo del 50% de los comuneros que asistan a la asamblea. Así, por ejemplo, si una comunidad tiene 100 comuneros y a la asamblea asisten solo 50 comuneros, basta que voten y acuerden el 50% de ellos (o sea 25 comuneros), para que la comunidad: venda, transfiera o alquile, sus tierras.
VIOLA el ARTÍCULO 6º DEL CONVENIO, que obliga a los gobiernos a CONSULTAR a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, toda vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente; en éste caso, la norma legal cuestionada ha sido promulgado sin haberse efectuado la referida consulta, aún cuando esta norma afecta directamente a los pueblos indígenas; en este entender y por la naturaleza (vinculante inter partes) del Convenio 169 OIT, éste Decreto viola los artículos 44º, 55º, 118º y la Cuarta Disposición y Transitoria de la Constitución de 1993.
AFECTA el DERECHO DE LA PROPIEDAD COMUNAL, contenido en el inciso 16 del artículo 2º de la Constitución, concordante con los artículos 69º, 70º, 88º, 89º y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, además de violar los artículos 7º, 13º, 14º y 16º del Convenio y contraviene los artículos 3º, 18º, 25º, 26º, 27º, 29º y 32º de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; ya que el Decreto DISPONE que “(…) Las Comunidades Campesinas y Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente ley (…)”; sin tener en cuenta que la Constitución, en el artículo 89º, establece que las comunidades son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y disposición de sus tierras; además NI LA CONSTITUCIÓN, NI LA LEY 26505 ESTABLECEN CAMBIOS EN LA “ORGANIZACIÓN” DE LAS COMUNIDADES, SINO LO QUE SE ESTÁ CAMBIANDO ES EL RÉGIMEN DE TENENCIA DE TIERRAS AL INTERIOR DE LA COMUNIDAD. La Corte Interamericana de Derechos Humanos[5] con anterioridad ha desarrollado el derecho a la propiedad comunal, por lo que, le ha dado gran importancia al derecho de los indígenas sobre sus territorios, debido a la estrecha vinculación que mantienen con éstos. Así lo expresa claramente al señalar que: “Haciendo uso de los criterios señalados, este Tribunal ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras”[6]. Ya que la cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. La Corte IDH se refirió a las restricciones a este derecho, y a los eventuales conflictos entre la propiedad privada de los particulares y la propiedad ancestral de los miembros de comunidades indígenas, precisando que debe actuarse dentro de un criterio de proporcionalidad, la misma que radica en que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido[7]. En ese sentido, el Estado tiene la obligación de proteger el desarrollo sostenible de las comunidades campesina y nativas, las mismas que están habitadas por pueblos indígenas cuyas culturas, usos y costumbres se centran en la propiedad territorial.
[1] Articulo publicado en http://www.unifr.ch/derechopenal, “El carácter pluricultural del Estado y la Nación y la Justicia indígena/campesina”.
[2] De esta forma, por ejemplo, será muy fácil a una empresa minera o petrolera interesada en los recursos naturales existentes dentro de una comunidad pueda presionar o convencer a diez o doce de sus integrantes ofreciéndoles algún beneficio
[3] La receta para acabar con el perro del hortelano que el presidente Alan García ideó en un amplio artículo muy a su sazón es aplicada en un paquete de normas. Se publicó en el diario oficial El Peruano un decreto legislativo suscrito por el Jefe del Estado en el que se autoriza la inversión privada en tierras comunales de la sierra y la selva con el voto de solo el cincuenta por ciento más uno de los comuneros reunidos para este fin. Con este nuevo dispositivo se baja enormemente la valla para las empresas, en desmedro de la protección de derechos de campesinos y pueblos indígenas, pues se modifica la ley 26505, que exigía la votación de los dos tercios (66.6%) de los miembros de la comunidad. “Definitivamente, esto representa un grave atentado contra territorios indígenas, según los instrumentos internacionales –como el Convenio 169 de la OIT– que exige al Estado mantener el territorio indígena en forma íntegra”, preciso el abogado Vladimir Pinto López de la ONG Racimos de Ungurahui. El polémico decreto Nº 1015 señala que “para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros, así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre tierras comunales, se requeriría el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente”.
[4] Es así, que durante estos últimos meses, organizaciones, como: CEDIA, CAOI, AIDSP, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, CNA y diversos grupos parlamentarios, alzaron su voz de protesta en defensa de la constitucionalidad y plena vigencia de los derechos humanos. Y en esta labor, es preciso también informar que el 30 de Mayo de los corrientes, la Defensoría del Pueblo (Lima) presentó ante el Tribunal Constitucional una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1015.
[5] Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los derechos de los pueblos indígenas: caso de la comunidad indígena Yakye Axa. sentencia de 17 de junio de 2005. serie c no. 125. / Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. / caso Masacre Plan de Sánchez. reparaciones (art. 63.1 convención americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116. / Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
[6] Corte I.D.H., Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia de 17 de junio de 2005.
[7] Para que sean compatibles con la Convención Americana de los Derechos Humanos (La Convención) las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. Es decir, el concepto de propiedad en las comunidades indígenas, no necesariamente se ajusta al modelo de propiedad privada del derecho civil, pero que merece igual protección de “La Convención”, en el sentido que entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad, en otras palabras es reconocer la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra, la misma que debe ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.
La persona y el Derecho
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Dejar un comentario El pensamiento científico-jurídico, considera a la persona como el valor supremo del derecho y reconoce su protagonismo en el ámbito jurídico, es así que se deja de lado la visión patrimonialista e individualista del derecho, cuya visión ha estado presente desde la promulgación del Código Civil francés de 1804.
En este contexto, surge un sector de la doctrina que planteó una teoría sobre la tutela de la persona; es a partir de este momento que surgen nuevas situaciones jurídicas subjetivas que protegen al ser humano en sus diversos aspectos.
Esta nueva concepción ha sido estimulada por la reflexión Jusfilosófica y condicionada por la turbulencia de la época en que vivimos; esta turbulencia a que nos referimos son los acontecimientos tecnológicos que deshumanizan al hombre y el desenfrenado consumismo, que lleva al egoísmo personal, despersonalización, etc.; esta realidad no se refleja en los ordenamientos jurídicos, por tanto no encontramos la conexión sociológico- jurídico.
Ante esta situación descrita, los juristas toman conciencia sobre su responsabilidad, pues de lucidos intérpretes de normas pasan a un rol más activo, y cada vez son más los hombres de derecho que proclaman la supremacía jurídica de la persona humana y renovar los ordenamientos jurídicos nacionales que reflejen la tutela de la persona humana, a partir de postulados del personalismo jurídico.
El considerar a la persona como el bien supremo del derecho significa considerarla como un fin en sí mismo y no como un medio. Entonces, es por ello que los intereses patrimoniales no pueden prevalecer frente al fundamento de la dignidad y centralidad de la persona, ello debido a que el patrimonio está al servicio de la persona y contribuye a su mejor desarrollo, la cual deberá ser respaldada por la justicia.
En la actualidad los juristas han llegado a un consenso, esto a partir de los aportes Jusfilosóficos, sobre los derechos de la persona, pues estos tienen un carácter peculiar y diferenciado. Entonces se puede decir que se tiene una plena conciencia sobre lo inadecuado que son aquellos esquemas jurídicos tradicionales con respecto a la temática de la tutela de la persona humana.
Este tema es tratado con profundidad por el jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, quien está aportando en cambiar la visión tradicional sobre la tutela jurídica de la persona, lo cual ha sido concretado al introducir los derechos del concebido en nuestro ordenamiento jurídico.
Lisbeth Torres Calle – Miembro de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la UNSCH.
